Keine Gewährleistung für Mängel die nach Gefahrenübergang entstanden sind

Details zum Urteil

• Oberlandesgericht Düsseldorf
• Urteil
• vom 09.11.1998
• Aktenzeichen 9 U 75/98
• Abgelegt unter Sonstiges

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1. Der Tatbestand
2. Die Entscheidungsgründe

Der Tatbestand

Der Kläger verlangt Rückabwicklung des Kaufes einer Eigentumswohnung.

Er erwarb zur Kapitalanlage die nach dem Fördergebietsgesetz besonders geförderten Eigentumswohnungen Nr. ... und ... des Objektes S. in L./T. (notarielles Angebot vom 28. September 1995, notarielle Annahme vom 2. Oktober 1995) vom Beklagten, der das Gesamtobjekt erworben, umgebaut, saniert und Teileigentum gebildet hatte. Der Kaufpreis betrug für die jeweils 36,07 qm große Wohnungen je 79.354 DM.

Wie andere Wohnungseigentümer schloß auch der Kläger - vertreten durch die Hausverwaltung - am 12. Oktober 1995 mit dem Beklagten einen gewerblichen (Zwischen-) Mietvertrag, wonach die Wohnungen Nr. ... und ... für je 400 DM monatlich vom 1. November 1995 an vermietet wurden. Mit Mietvertrag vom 21. Februar 1996 vermietete der Beklagte seinerseits die zusammengelegten Wohnungen ... und ... vom 1. März 1996 an für 550 DM (an einen Mitarbeiter) weiter.

Mit Schreiben vom 2. August 1996 ließ der Kläger durch seinen Anwalt den notariellen Kaufvertrag hinsichtlich beider Wohnungen anfechten, weil er sich arglistig getäuscht fühlte und den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er bei Vertragsschluß vom Zusammenlegen der Wohnungen gewußt hätte. Einen vom Beklagten später angebotenen Wohnungstausch lehnte der Kläger ab.

Der Kläger hat behauptet, die Trennwand zwischen den Wohnungen ... und ... habe schon bei Annahme seines Angebotes durch den Beklagten am 2. Oktober 1995 gefehlt, was dem Beklagten nicht habe verborgen bleiben können, wenn er sie nicht sogar selbst entfernt habe. Der Kläger hat die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung für gerechtfertigt erachtet und weiter gemeint, jedenfalls stehe ihm nach Gewährleistungsrecht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zu, wenn die Wohnungstrennwand nach Abschluß des Vertrages entfernt worden sein sollte.

Der Kläger hat Rückabwicklung des Kaufvertrages beider Wohnungen und Schadenersatz, hilfsweise die Erteilung einer Bestätigung über die Höhe der förderungswürdigen Anschaffungskosten begehrt.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und behauptet, bei Veräußerung an den Kläger und die Erwerber H. und D. seien die Wohnungen verwechselt worden.
Er habe angenommen, die Eheleute D. seien die Eigentümer der Wohnungen Nr. ... und ... . Deshalb habe er deren Zustimmung eingeholt als der Mieter im Februar 1996 eine große Wohnung habe mieten wollen und zu dem Zweck die beiden Wohnungen .. und ... zusammengelegt worden seien. Er hat gemeint, der Kläger hätte sich auf den vorgeschlagenen Ringtausch einlassen müssen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage bis auf den Hilfsantrag mangels schutzwürdigen Eigeninteresses des Klägers abgewiesen; die Ablehnung des Ringtausches spreche für bloße Kaufreue.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der im Berufungsverfahren nur noch die Rückabwicklung des Kaufvertrages betreffend die Wohnung Nr. ... verfolgt. Er behauptet, die Eigentumswohnungen seien vor vollständiger Sanierung veräußert worden. Er meint, er könne den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten. Aufgrund der Aussage der Zeugin H. sei die Behauptung des Beklagten widerlegt, er habe die Wohnungen erst aus Anlaß des Mietvertrages vom 21. Februar 1996 zusammengelegt. Jedenfalls hält der Kläger sich für berechtigt, den Kaufvertrag zu wandeln, der Beklagte hafte nach Gewährleistungsrecht auch für schuldhaft nach Gefahrübergang herbeigeführte Mängel. Das Rückabwicklungsbegehren sei nicht treuwidrig. Der Ringtausch sei ihm nachteilig; die Miete für die Wohnung Nr. ... betrage 400 DM und diejenige für die zum Tausch angebotene Wohnung Nr. ... lediglich 300 DM.

Der Kläger beantragt

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 79.354 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des im Grundbuch des Amtsgerichts Worbis von L., Blatt ..., eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 98/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, S. zur Größe von 1847 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. ... des Aufteilungsplanes nebst Kellerraum;
2. festzustellen, daß der Beklagte sich mit der Rücknahme der in Ziff. 1 genannten Wohnung in Annahmeverzug befindet,
3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 7.028,12 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.

Er meint, er habe schon deshalb nicht arglistig gehandelt, weil er lediglich irrtümlich die falschen Wohnungen zusammengelegt habe. Gewährleistungsansprüche kämen nicht in Betracht, weil der Mangel nach Gefahrübergang aufgetreten sei.
Allenfalls bestehe ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung, der sich aber nicht auf Rückabwicklung, sondern auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands richte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten Bezug genommen.

Die Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger kann weder Rückabwicklung des Kaufvertrages hinsichtlich der Wohnung Nr. ... (und damit auch keine Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten) noch Erstattung der im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Wohnung entstandenen Kosten verlangen.

Bereicherungsrechtliche Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu. Er war nicht berechtigt, den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB anzufechten. Es kann schon nicht festgestellt werden, daß der Kläger getäuscht worden ist. Eine Täuschung könnte allenfalls darin liegen, daß der Beklagte dem Kläger bei Vertragsabschluß entweder verschwiegen hat, daß die Wohnungstrennwand entfernt war oder er dies zu diesem Zeitpunkt bereits beabsichtigte. Letzteres hat der Kläger nicht behauptet. Ersteres ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht bewiesen. Die Zeugin H. hat lediglich für Januar 1996 bestätigt, daß die Wohnungstrennwand nicht mehr vorhanden war. Das widerlegt die Behauptung des Beklagten nicht, er habe die Wohnungen für den Abschluß des Mietvertrages vom 21. Februar 1996 und erst nach Abschluß des Kaufvertrages zusammengelegt. Erst recht folgt daraus nicht, daß die Wohnungstrennwand schon bei Vertragsschluß entfernt war.

Jedenfalls ist Arglist des Beklagten nicht dargetan. Selbst wenn die Wohnungen vor Abschluß des Kaufvertrages zusammengelegt worden sein sollen, spricht nichts dafür, daß der Beklagte dies bewußt verschwiegen hat. Nach seinem unwiderlegten Vortrag hat er lediglich fahrlässig die Wohnungen verwechselt.

Der Kläger kann wegen seiner mit Wohnung Nr. ... zusammengelegten Wohnung Nr. ... keine Gewährleistungsrechte (großer Schadenersatzanspruch) geltend machen.

Nach Gewährleistungsrecht hat der Beklagte dafür einzustehen, daß der Kaufgegenstand im Zeitpunkt des Gefahrüberganges mangelfrei ist, § 459 Abs. 1 S. 1 BGB. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Übergabe, §§ 446, 447 BGB. Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme läßt sich gerade nicht feststellen, daß die Wohnung Nr. ... bei Übergabe schon mit Wohnung Nr. ... zusammengelegt war.

Wurden die Wohnungen nach Gefahrübergang zusammengelegt, kommen Gewährleistungsansprüche des Klägers nicht in Betracht.

Soweit der Senat früher (NJW-RR 1992, 87, 88; ihm folgend Palandt/Putzo, BGB, 57. Aufl., § 459, 6) unter Berufung auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (LM § 447 BGB Nr. 3 und NJW 1968, 1929 f.) und auf Soergel/Huber (BGB 11., Aufl., § 446 Rdn. 35 und § 447 Rdn. 78) entschieden hat, materiell sei kein Grund ersichtlich, den Verkäufer (der nach Gefahrübergang eine Baulast bewilligt hatte) von der (Gewährleistungs-) Haftung für zwar erst nach Gefahrübergang entstandene, aber von ihm selbst schuldhaft herbeigeführte Mängel freizustellen, hält er hieran nicht fest.

Nach den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes kann sich der Verkäufer beim Versendungskauf nicht auf den nach §§ 446, 447 BGB eingetretenen Gefahrübergang berufen, wenn er die Ware nicht sachgemäß verladen oder versandt hat und sie daher beschädigt wurde. Der Gefahrübergang entlastet den Verkäufer beim Versendungskauf nur von solchen Gefahren, von denen die Ware auf dem Transport betroffen wird (BGH NJW 1968, 1929, 1930). Auch Soergel/Huber (BGB 12. Aufl., § 446, 35 und 447, 73, 76) stellt nur auf vom Verkäufer zu vertretende Transportzwischenfälle beim Versendungskauf ab. Diese Überlegungen lassen sich auf den hier anstehenden Fall nicht übertragen. Sie betreffen einen bereits im Kern vor Gefahrübergang durch Verschulden des Verkäufers angelegten Sachmangel. Darum geht es hier jedoch nicht.

Auch eine entsprechende Anwendung des Gewährleistungsrechtes kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, denn dem Kläger stehen grundsätzlich Ansprüche nach den gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen über die Haftung wegen positiver Vertragsverletzung zu.

Die Verpflichtung des Verkäufers, die Sache so zu übergeben und zu übereignen, wie sie zur Zeit des Kaufabschlusses geschaffen war, setzt ohne weiteres seine Pflicht voraus, daß Kaufobjekt so zu behandeln, daß es erhalten und nicht verschlechtert wird (Senat NJW-RR 1992, 87, 88 m.N.). Diese ihm als Verkäufer obliegende Pflicht hat der Beklagte verletzt, wenn er nach Gefahrübergang und - unterstellt - vor Übereignung der Wohnung Nr. ... deren Trennwand zu Wohnung Nr. ... entfernt hat. Die vom Schuldner zu vertretende positive Vertragsverletzung begründet allerdings in der Regel nur einen auf Naturalrestitution (Herstellen des Zustandes, der ohne das schädigende Ereignis bestanden hat, hier: Einziehen der Trennwand) gerichteten Schadensersatzanspruch. Zwar kann die positive Vertragsverletzung bei gegenseitigen Verträgen auch den Rücktritt des anderen Teiles bzw. Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages rechtfertigen, wenn hierdurch der Vertragszweck derart gefährdet ist, daß dem anderen Teil ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann (Palandt-Heinrichs, aaO., § 276 RZ 124 m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen wegen des Zusammenlegens der Wohnungen erfüllt sind, kann dahinstehen, da in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB jedenfalls zu verlangen ist, daß dem Schuldner zur Beseitigung des Schadens eine Nachfrist gesetzt worden ist. Hier fehlt es bereits an einer erstmaligen Aufforderung. Die Ablehnung des Beklagten, dem Rückabwicklungsverlangen des Klägers zu entsprechen, stellt keine, eine Nachfristsetzung entbehrlich machende Erfüllungsverweigerung dar.

Schließlich ist die Klage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsmängelhaftung des Beklagten begründet, §§ 434, 440 BGB. Es kann dahinstehen, ob ein Rechtsmangel des Kaufobjektes darin liegt, daß die Wohnung Nr. ... zusammen mit der Wohnung Nr. ... gewerblich zwischenvermietet worden ist, mit der Folge, daß bei Beendigung dieses gewerblichen Zwischenmietverhältnisses die Eigentümer der Wohnungen Nr. ... und ... gemeinsam als Vermieter in die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintreten würden, § 549 a BGB, und so einander in ihren Gestaltungsrechten behindern könnten. Läge hierin ein Rechtsmangel, so wäre er behebbar. Bei behebbarem Rechtsmangel allerdings kann der Käufer Schadenersatz wegen Nichterfüllung nur unter den Voraussetzungen der §§ 326, 325 Abs. 1 S. 2 BGB verlangen (BGH MDR 1998, 147, 148), die hier - wie dargelegt - nicht vorliegen.