Franchisenehmer als arbeitnehmerähnliche Person - Eismann

Details zum Urteil

  • Bundesgerichtshof
  • Beschluß
  • vom 04.11.1998
  • Aktenzeichen VIII ZB 12/98
  • Abgelegt unter Arbeitsrecht

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  1. Der Tatbestand
  2. Die Entscheidungsgründe
Rechtsanwältin Katharina Frösner

Rechtsanwältin Katharina Frösner ist Fachanwältin für Arbeits­recht (seit 2003), Fachanwältin für Miet- und Wohnungs­eigentums­recht (seit 2006) und Mediatorin in der Anwaltskanzlei Frösner Stadler in Freising bei München mit Tätig­keits­schwerpunkt Verkehrsrecht.

Der Tatbestand

Am 30.1.1990 schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 1.2.1990 auf die Dauer von sechs Jahren einen ,,Partnerschaftsvertrag über das Eismann-Franchise-System", den sie durch Vertrag vom 25.2.1993 abänderten. In dem geänderten Vertrag heißt es unter anderem:

,,Der Vertriebspartner (Bekl.) hat den Wunsch geäußert, mit Eismann (E) (Kl.) auf der Grundlage des ihm bekannten E-Handbuches und der sonstigen vertraglichen Bedingungen zusammenzuarbeiten. Die Vertragsparteien sind dabei wie folgt übereingekommen: ...

§ 2. Alleinvertriebs- Vertragsprodukte

E überträgt hiermit dem Vertriebspartner für die Dauer dieses Vertrags das Alleinverkaufsrecht, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter Nutzung des gesamten Know-how von ..

a) Tiefkühlkost (Gemüse, Obst, Fleisch, Geflügel, Fertiggerichte und Spezialitäten) von E

b) Eiscreme von E

c) tiefgekühlte Konditorwaren von E

d) Produkte, die E von Drittfirmen bezieht,

- im folgenden Vertragsprodukte genannt -auf der Grundlage der jeweils gültigen Preisliste und allgemeinen Zahlungs- und Geschäftsvereinbarungen zu beziehen und direkt an Haushalte im ,,Vertragsgebiet" zu vertreiben.

§ 3. Vertragsgebiet

(1) Die Tätigkeit des Vertriebspartners erstreckt sich auf das in der dem Vertriebspartner bei Vertragsabschluß ausgehändigten Karte eingezeichnete Verkaufsgebiet. Weitere Einzelheiten sind aus der dem Vertrag beiliegenden Gebietskarte ersichtlich. Der Vertriebspartner erhält Kunden- und Gebietsschutz.

Um ein qualifiziertes Wachstum sicherzustellen, wird E für die folgenden Jahre einen Gebietsentwicklungsplan erstellen, der mit allen seinen Regelungen Bestandteil dieses Vertrages wird. Darin sind bestimmte Mindestumsatz- und Kundenaufbaupläne festgelegt. Die Einhaltung des Gebietsentwicklungsplanes wird jährlich von den Parteien überprüft. Erreicht der Vertriebspartner die Planziele nicht, hat E das Recht, sich an der Erschließung des Vertragsgebiets zu beteiligen. Dies kann auch in der Form geschehen, daß E mit eigenen Angestellten im Vertragsgebiet des Vertriebspartners Touren fährt und Kunden wirbt, um eine Erschließung des Vertragsgebietes im Rahmen des gemeinsam erstellten Gebietsentwicklungsplanes zu erreichen . . Der Vertriebspartner kann die aufgebauten Kunden und Umsätze von E erwerben. Die Kosten für diese Gebietserschließung wird der Vertriebspartner E nach Maßgabe des Gebietsentwicklungsplanes - Anlage 1 - erstatten.

§ 4. Einkommen des Vertriebspartners

(1) E gewährt dem Vertriebspartner auf den Umsatz in allen Warengruppen einen sogenannten Wiederverkäufer-Rabatt. Die Wiederverkäufer-Rabatte sind auf der Grundlage der jeweils gültigen Preislisten berechnet....

(5) Bis zum 15. des Folgemonats erfolgt eine Abrechnung (vgl. Anhang: Zahlungs- und Liefervereinbarung).

§ 5.Systemleistungen von E

(1) E verpflichtet sich zu folgenden Leistungen im Rahmen des E-Systems:

a) Überlassung des ,,Know-how" der Firma E bezogen auf Erfahrungen in der Heimbelieferung, Vertriebsmethoden und Verkaufstechniken;...

(2) Einzelheiten des dem Vertriebspartner vermittelten ,,Know-how" und des von E aufgrund langjähriger Erfahrung entwickelten, zur erfolgreichen Zusammenarbeit notwendigen Leistungssystems, auf dessen Grundlage beide Vertragsparteien die Zusammenarbeit beschließen, befinden sich in dem "E-Handbuch", das im gegenseitigen Einvernehmen in seiner jeweils neuesten Fassung, soweit es lediglich die Vertragspflichten konkretisiert und technische Ausführungsvorschriften beinhaltet, Bestandteil dieses Vertrags wird.

§ 6. Verpflichtungen des Vertriebspartners

(1) Der Vertriebspartner ist selbständiger Unternehmer. Sämtliche Geschäfte tätigt er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Er hat seinen Geschäftsbetrieb zum Gewerberegister ordnungsgemäß anzumelden und darf seine Tätigkeit erst nach Vorliegen der behördlichen Konzession beginnen. Er hat rechtzeitig vor Beginn seiner Tätigkeit eine Reisegewerbekarte zu beantragen. Der Vertriebspartner verpflichtet sich, sein Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns durchzuführen und insbesondere auf die Einhaltung des E-Vertriebssystems zu achten. Seine geschäftliche Tätigkeit wird er in der zum Selbstkostenpreis zur Verfügung gestellten Berufskleidung ausüben.

(2) Der Vertriebspartner wird aus diesem Grund

a) die in § 2 genannten Vertragsprodukte ausschließlich von E oder von mit E verbundenen Unternehmen ... beziehen und unter dem eingetragenen Warenzeichen ,,E" -(Anlage 2 A) - oder in der von E gewünschten Ausstattung- insbesondere bei Produkten, die E über Drittfirmen bezieht - verkaufen;

b) stets das volle Heimdienst-Waren-Sortiment von E anbieten;...

d) die von E entwickelten Methoden, Systeme und Einrichtungen zur Umsatzsteigerung, Kundengewinnung und Kundenbetreuung ordnungsgemäß nutzen;.

g) E die zur Anfertigung eines Betriebsvergleichs erforderlichen Daten und Unterlagen übermitteln bzw. überlassen; hierzu gehören: Tagesberichte mit den entsprechenden Leistungsdaten, Tourenlisten, Tachoscheiben, Abrechnungen etc.; ...

§ 7.Kundenmanagement...

(5) Der Vertriebspartner wird mit allen Kunden regelmäßig (grundsätzlich alle vier Wochen) Kontakt aufnehmen und mit ihnen vereinbarte Liefertermine einhalten.

(6) Soweit der Vertriebspartner nach vorheriger Information durch E die Belieferung eines Kunden nicht innerhalb von 48 Stunden vornehmen kann, oder es aber abgelehnt hat und für die Falle, daß eine rechtzeitige Benachrichtigung des Vertriebspartners trotz ernsthafter Bemühungen nicht möglich gewesen ist, gestattet er E unter ausdrücklichem Verzicht auf seinen Gebietsschutz, die Belieferung durch Dritte durchführen zu lassen.

(7) Der Vertriebspartner gibt Kunden, die er nicht mehr beliefern kann oder will, an E zurück. Er gestattet es E, von ihm zurückgegebene Kunden unter Aufhebung des Gebietsschutzes durch Dritte beliefern zu lassen.

§ 9. Kostenbeitrag/Lizenzgebühren ...

(2) Für das laufende Serviceprogramm von E wie

- Werbung und Marketing mit Stellung von Katalogen und Kundeninformationen und Bereitstellung von Sonderangebotsinformationen,

- Beratung und Betreuung sowie Standardmaßnahmen im Rahmen des Kundenmanagements,

- Warenwirtschaft mit Einkauf, Sortimentsentwicklung und

-pflege und Lagerhaltung

zahlt der Vertriebspartner eine laufende Lizenzgebühr von 6% vom Netto-Warenwert der gelieferten Vertragsprodukte zuzüglich Mehrwertsteuer

(3) Der Vertriebspartner wird ausschließlich das von E zur Verfügung gestellte Verkaufsfahrzeug benutzen...

(11) E ist berechtigt, sämtliche unter Abs. 2-9 entstehenden Gebühren im Rahmen der monatlichen EMP-Abrechnung dem Vertriebspartner zu belasten.

§ 10. Verstöße gegen den Vertrag

(1) Kann der Vertriebspartner dem Absatzbedürfnis in seinem Gebiet nicht mehr genüge tun, oder liegt über einen Zeitraum von drei Monaten sein Umsatz um mehr als 25% unter den im Rahmen des Gebietsentwicklungsplans erstellten Leistungsdaten und trifft den Vertriebspartner daran ein Verschulden, ist E nach vorheriger Abmahnung berechtigt, zur Deckung des Kundenbedarf einen Dritten in dem Vertragsgebiet des Vertriebspartners für die Dauer von drei Monaten einzusetzen.

(2) Bei wiederholten berechtigten Beschwerden von Kunden über nicht erfolgte oder verspätete Lieferung übernimmt E, soweit den Vertriebspartner hieran ein Verschulden trifft, die weitere Betreuung...

§ 15. Angestellte

E wird dem Vertriebspartner bei der Auswahl seiner Angestellten behilflich sein... Der Vertriebspartner wird dafür Sorge tragen, daß seine Angestellten vor Aufnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen von Schulungen auf ihre Aufgaben vorbereitet werden.

...

§ 19. Nebentätigkeiten

Sonstige Verkaufstätigkeiten oder Auslieferungen des Vertriebspartners an E-Kunden während der Laufzeit des Vertrages bedürfen der ausdrücklichen Genehmigung von E.

§ 21. Allgemeine Bestimmungen ...

(3) Für alle Streitigkeiten in Erfüllung dieses Vertrags und aus diesem Vertrag vereinbaren beide Parteien als Kaufleute den ordentlichen Rechtsweg beim LG Düsseldorf

Die Anlage 2 zum ,,Partnerschaftsvertrag" (im folgenden: PV) enthält die Vereinbarungen der Parteien über das von der Kl. dem Bekl. mietweise zur Verfügung gestellte Verkaufsfahrzeug mit Tiefkühlaufbau. Die Anlage 4 zum ,,Partnerschaftsvertrag" betrifft die ,,Zahlungs- und Lieferungsvereinbarungen" und lautet auszugsweise wie folgt:

§ 1. Warenregulierung

(1) Der Vertriebspartner erteilt seiner Bank einen Abbuchungsauftrag zur Regulierung anfallender Warenforderungen von E oder mit E verbundener Unternehmen.

(2) Die Warenlieferungen an den Vertriebspartner werden in Rechnung gestellt und abgebucht. Spätestens bis zum 15. des Folgemonats erfolgt eine Abrechnung. Ein sich eventuell zu Lasten des Vertriebspartners ergebender Saldo wird abgebucht, ein Saldo zugunsten des Vertriebspartners wird per Verrechnungsscheck ausgezahlt...

Das in der Präambel und in § 5 II PV erwähnte "E-Handbuch" enthält neben einer Darstellung des Franchise-Systems der Kl. (Abschn. 1), weiterführenden Angaben zur Warenkunde (Abschn. 2) und einem Anhang mit gesetzlichen Bestimmungen (Abschn. 8) umfangreiche und detaillierte Ausführungen über das vorzuhaltende Warensortiment und die Beladung des Verkaufsfahrzeugs (Abschn. 3), die Erschließung des Vertragsgebiets einschließlich der Aufstellung von Tages- und Wochentourenplänen auf der Grundlage von 240 ,,Norm-Einsatztagen" pro Jahr (Abschn. 4), die "Betriebsentwicklung", die ,,Planungs-, Umsatz-, Service- und Verhaltensstandards", die ,,Zielvereinbarung" und das ,,E-Informationssystem" (Abschn. 5), den Verkauf, insbesondere die Verkaufsunterlagen, die Kundenpsychologie und das Verkaufsgespräch (Abschn. 6) und die Werbung und Verkaufsförderung (Abschn. 7).

Nach § 7 I des Ursprungsvertrags mußte der BeM. der Kl. ,,für die Bereitstellung eines geschützten Verkaufsgebiets mit entsprechendem Kundenstamm, eines Markennamens mit hohem Bekanntheitsgrad, Schulung und Ausbildung, Know-how-Übermittlung und Erstausstattung" einmalig 15000 DM zahlen. Als der Bekl. im Oktober 1994 erkrankte, vereinbarten die Parteien die Aufhebung des Partnerschaftsvertrags zum 30.11.1994. Mit der Schlußabrechnung vom 29.12.1994 begehrte die Kl. von dem Bekl. vergeblich Zahlung von 27130,99 DM. Dieser Betrag ist auch Gegenstand der Klage, die die Kl. unter Berufung auf § 21 III PV vor dem LG Düsseldorf erhoben hat. Der Bekl. hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten gerügt. Er hält den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für gegeben. Insbesondere habe er in den letzten acht Monaten durchschnittlich nur 1324 DM pro Monat bezogen, so daß sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch aus einer analogen Anwendung des § 5 III ArbGG ergebe. Die Kl. hält unter Berufung auf die ständige Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (zuletzt NJW 1998, 2978) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für gegeben, da der Bekl. selbständiger Vollkaufmann sei.

Das LG hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gern. § 17 a III 2 GVG vorab für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Bekl. hat das OLG (NJW 1998, 2981 = ZIP 1998, 1039) zurückgewiesen. Auf die sofortige weitere Beschwerde ist der Rechtsstreit an das ArbG Pforzheim verwiesen worden.

Die Entscheidungsgründe

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen sind für diesen Rechtsstreit nicht gemäß § 13 GVG die ordentlichen Gerichte, sondern gem. § 2 1 Nr.3 lit. a ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen zuständig.

Nach der letztgenannten Vorschrift sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Insbesondere ist der Bekl. Arbeitnehmer i. S. des § 2 1 Nr. 3 lit. a ArbGG. Dementsprechend ist die Kl. Arbeitgeberin, und der bürgerliche Rechtsstreit der Parteien, in dem die Kl. den Bekl. aus dem beendeten Partnerschaftsvertrag in Anspruch nimmt, ist ein solcher aus dem Arbeitsverhältnis. § 5 ArbGG definiert, wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist. Das sind nach § 5 I 1 ArbGG Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 1 2 ArbGG gelten als Arbeitnehmer unter anderem auch sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

1. Das OLG, dessen Entscheidung in NJW 1998; 2981 und ZIP 1998, 1039 abgedruckt ist, hat zunächst - dem LG folgend - die Arbeitnehmereigenschaft des BeM. nach § 5 I 1 ArbGG verneint. ...

2. Ob das OLG die Arbeitnehmereigenschaft des Bekl. zu Recht verneint hat, bedarf keiner Entscheidung. Entgegen der Ansicht des OLG ist der Bekl. jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Person i S. des § 5 1 2 ArbGG anzusehen. Eine nähere Klärung ist für die Zuständigkeitsfrage wegen der insoweit zulässigen Wahlfeststellung nicht erforderlich (BAG, NZA 1997, 399 = NJW 1997, 1724 = AP Nr. 41 zu § 2 ArbGG 1979).

a) Nach der an § 12 a 1 TVG angelehnten ständigen Rechtsprechung des BAG, der sich der erkennende Senat anschließt (so bereits BGHZ 68, 127 [130] = NJW 1977, 853 = LM § 850h ZPO Nr. 1 und Senat, Beschl. v. 21.10.1998 -VIII ZR 54/97), unterscheiden sich die arbeitnehmerähnlichen Personen von den Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, wobei vor allem die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen ist. Arbeitnehmerähnliche Personen sind wegen ihrer fehlenden Eingliederung in eine betriebliche Organisation und im wesentlichen freier Zeitbestimmung nicht im gleichen Maß persönlich abhängig wie Arbeitnehmer; an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Ferner muß der wirtschaftlich Abhängige auch seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein (BAGE 66, 113 [116J = NZA 1991,402 = NJW 1991, 1629; BAGE 80,256 [264J = NZA 1996,33; BAG, NZA 1997, 62 = NJW 1996, 3293 = AP Nr. 28 zu § 5 ArbGG 1979 = ZIP 1996, 1714 [unter II 5 bJ; BAG, NZA 1998, 499 = NJW 1997, 2404= AP Nr. 30 zu § 5 ArbGG 1979 [unter 1111 und BAG, NZA 1997, 1302 = NJW 1998,701 = ZIP 1997,2208 [unter II 1] jew m.w Nachw.).

b) Diese Voraussetzungen sind hier entgegen der Annahme des OLG (vgl. auch OLG Schleswig, NJW-RR 1987,220 [223]) - wie in dem vom BAG für einen anderen Franchisenehmer der Kl. entschiedenen Fall (NZA 1997,1126 = NJW 1997, 2973) - nach der rechtlichen Ausgestaltung des Partnerschaftsvertrags der Parteien und den von ihnen vorgetragenen wirtschaftlichen Verhältnissen des Bekl. erfüllt. Insoweit kann der Senat den Partnerschaftsvertrag der Parteien unabhängig davon, ob § 561 ZPO gemäß der Ansicht der Kl. im Verfahren der weiteren s6fortigen Beschwerde nach § 17 a IV 4 GVG entsprechende Anwendung findet (vgl. zur Anwendbarkeit des § 549 ZPO: BGHZ 133, 240 [244f] = NJW 1996, 3012 = LM H. 12/1996 § 13 GVG Nr. 208), schon deswegen selbst auslegen, weil der formularmäßige Vertrag von der bundesweit tätigen Kl. über die Grenzen eines OLG hinaus verwandt wird.

aa) Für die wirtschaftliche Abhängigkeit des Bekl. spricht der Umstand, daß er nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag neben dem Verdienst aus der Tätigkeit für die Kl. über keine anderweitigen Einkünfte verfügte. Die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Kl. stellten mithin seine alleinige Existenzgrundlage dar (vgl. insoweit auch BAG, NZA 1997, 399 = NJW 1997, 1724 [unter II 2) und BAG, NZA 1998, 499 = NJW 1997, 2404 [unter II 2)).

Der Bekl., der danach für den Erwerb seines Lebensunterhalts allein auf seine Arbeitskraft angewiesen war, setzte diese - darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit - voll und ganz für die Kl. ein. Davon abgesehen schloß § 19 PV wonach sonstige Verkaufstätigkeiten oder Auslieferungen des Bekl; an Kunden der Kl. während der Laufzeit des Vertrags der ausdrücklichen Genehmigung der Kl. bedurften, zwar eine weitere Erwerbstätigkeit des Bekl. nicht völlig aus. Eine solche war ihm jedoch nach der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses entgegen der Ansicht des OLG praktisch weder während noch außerhalb seiner Tätigkeit für die Kl. in nennenswertem Umfang möglich. Während der Touren für die Kl. ließ, abgesehen von den sonstigen Umständen, schon das speziell für den Transport von Tiefkühlkost ausgelegte Verkaufsfahrzeug, das der Bekl. gem. § 9 III PV ausschließlich zu benutzen hatte, nach dem äußeren Erscheinungsbild den Verkauf anderer Waren als Tiefkühlkostprodukte kaum zu. Die Tiefkühlkostprodukte mußte der Bekl. indessen gem. § 6II lit. a PV ausschließlich von der Kl. oder von mit dieser verbundenen Unternehmen beziehen.

Die Verkaufstätigkeit des Bekl. für die Kl. war schon dem Vertrag nach darauf angelegt, seine Arbeitszeit vollständig in Anspruch zu nehmen. Das Handbuch, das entgegen der Ansicht des OLG nicht nur unverbindliche Empfehlungen enthält, sondern gemäß der Präambel und § 5 II PV weitgehend - bindender - Vertragsbestandteil ist (vgl. auch § 6 II lit. d PV), sah pro Jahr nach Abzug von 52 Sonn- und 11 Feiertagen, je 8 Urlaubs- und Ausfalltagen wegen Krankheit, Schulung oder Fahrzeuginspektion sowie 26 (von 52) Samstagen insgesamt 240 Einsatztage vor (Abschn. 4, S.17, Abschn. 5, S.6). Darauf basierten zudem die Umsatzvorgaben, die nicht nur im Handbuch als "Umsatzstandards" beispielhaft angeführt sind (Abschn. 5, 5. 19ff.), sondern darüber hinaus gem. § 3 I PV im Rahmen des von der Kl. aufgestellten ,,Gebietsentwicklungsplans" - wiederum bindender - Vertragsbestandteil wurden und deren Nichteinhaltung die Kl. berechtigte, im Vertragsgebiet des Bekl. unter Ausschaltung des in der gleichen Vertragsbestimmung gewährten Gebietsschutzes mit eigenen Angestellten Touren zu fahren und Kunden zu werben, die der Bekl. nur gegen Kostenerstattung von der Kl. "erwerben" konnte. Ferner war es der Kl. auch nach §§ 7 VI, VII, 10 1, II PV unter bestimmten Voraussetzungen gestattet, Kunden im Vertragsgebiet des Bekl., die er nicht beliefern konnte oder wollte, selbst zu beliefern. Wollte der Bekl. diese schwerwiegenden Nachteile vermeiden, war er somit auch mittelbar gezwungen, seine gesamte Arbeitszeit auf den Verkauf der Produkte der Kl. zu verwenden und auf eine anderweitige Erwerbstätigkeit zu verzichten. Die Sachzwänge, denen der Bekl. aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtungen unterworfen war, hatten zur Folge, daß die Kl. die Verfügungsgewalt über seine gesamte Arbeitszeit innehatte und er daher, einem Arbeitnehmer ähnlich, außerstande war, seine Arbeitskraft auch nur teilweise für andere Zwecke zu verwenden (vgl. Hromadka, NZA 1997, 569 [577]).

Einen Ausweg bot insoweit entgegen der Ansicht des OLG auch nicht die sich aus § 15 PV ergebende Berechtigung des Bekl., einen Angestellten zu beschäftigen, der die Verkaufstätigkeit für ihn übernahm. Diese Möglichkeit kam realistischerweise nur in den Fällen in Betracht, in denen sich der Franchisenehmer vor Aufnahme der Tätigkeit für die Kl. bereits die betriebliche Existenzgrundlage geschaffen hatte (vgl. Senat, Beschl. v. 21.10.1998 - VIII ZR 54/97 [unter II 2 b bb und 3 c). In diesem Zusammenhang räumt denn auch die Kl. selbst ein, daß der Franchisenehmer in aller Regel nur seine Ehefrau als Beschäftigte hat. Deren Tätigkeit dürfte sich auf eine Unterstützung bei häuslichen Büroarbeiten beschränken.

Der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Bekl. steht nicht entgegen, daß er- anders als etwa ein selbständiger Handelsvertreter, der nach § 84 HGB im Namen und für Rechnung des von ihm repräsentierten Unternehmens tätig wird - gemäß §§ 2, 6 I PV sämtliche Geschäfte. im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschloß. Ungeachtet dieser formalen Rechtsposition verblieb ihm gegenüber der Kl. keine nennenswerte Selbständigkeit. Er war nicht nur an die bereits erwähnten Einsatzzeiten und Umsatzvorgaben gebunden. Darüber hinaus war seine Verkaufstätigkeit durch die verbindlichen Vorgaben des Handbuchs, deren Einhaltung die Kl. aufgrund der umfangreichen Berichts- und Vorlagepflichten des Bekl. aus § 6 II lit. g PV genau überprüfen konnte, von der Gebietserschließung (Abschn. 4, S.39 ff.) über die Tourenplanung (Abschn. 4, S. 20ff.) bis hin zur Beladung des Fahrzeugs (Abschn. 3, 5. 9f.) und zur Gestaltung des Verkaufsgesprächs (Abschn. 6, S.12 ff .) im einzelnen reglementiert. Insbesondere auch das Abrechnungssystem der Kl. (April. 4 - zum PV) ließ dem Bekl. keine wirtschaftliche Selbständigkeit. Danach wurden die Endverbraucher-Preise der Waren, die der Bekl. von der Kl. gem. §§ 2, 611 lit. a und b PV zum Weiterverkauf erworben hatte, aufgrund einer der Kl. erteilten Abbuchungsermächtigung von seinem Konto abgebucht. Die ihm gem. § 4 PV von der Kl. eingeräumten Rabatte wurden ihm erst aufgrund einer Abrechnung, die bis zum 15. des Folgemonats erfolgte, per Verrechnungsscheck ausgezahlt, soweit nach Abzug aller Kosten insbesondere für das "Service-Programm" der Kl. (§ 9 II PV), Schulung (§1 PV), Gebietserschließung (§ 3 PV) und Fahrzeugmiete (AM. 3 zum PV) ein Überschuß zu seinen Gunsten verblieb.

bb) Der Bekl. war auch gleich einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig. Seine Stellung entsprach der eines angestellten Verkaufsfahrers der Kl. Angesichts dessen, daß eine Beschäftigung von eigenen Angestellten praktisch ausgeschlossen war, mußte der Bekl. die Verkaufstätigkeit für die Kl. letztlich persönlich erbringen. Sie war ihm dem zeitlichen Umfang und der inhaltlichen Gestaltung nach im einzelnen vorgeschrieben und ließ eine anderweitige Tätigkeit in nennenswertem Umfang nicht zu. Der Bekl. war vollständig in die Organisation der Kl. eingebunden. Er verfügte über keine eigene betriebliche Organisation mit Ausnahme des Fahrzeugs, das er indessen von der Kl. mieten mußte. Aufgrund des vertraglich vorgesehenen Abrechnungsverfahrens bezog er praktisch einmal im Monat ein - wenn auch der Höhe nach wechselndes - Gehalt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen (unter aa) Bezug genommen. Die von dem Bekl. erzielten hohen Umsätze, die nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Kl. zwischen 415500 DM im Jahr 1990 und 461 842 DM im Jahr 1993 lagen und in dem "Rumpfjahr" 1994 immerhin noch 324158 DM betrugen, sprechen entgegen der Ansicht des OLG nicht gegen eine soziale Schutzbedürftigkeit des Bekl. Die Beschwerdebegründung weist zu Recht darauf hin, daß insoweit nicht die Umsätze maßgeblich sind, sondern die nach Abzug aller Kosten verbleibenden Gewinne. Diese betrugen nach der Behauptung des Bekl. im Jahr 1990 26371 DM, im Jahr 1991 17805 DM, im Jahr 1992 37076 DM und in den ersten acht Monaten des Jahres 1994 (8 x 1324 DM =) 10592 DM vor Steuern und privaten Versicherungen. Selbst wenn man nicht diese von der Kl. mit Nichtwissen bestrittenen Zahlen zugrunde legt, sondern von dem Gewinn des Bekl. in seinem umsatzmäßig besten Jahr 1993 ausgeht, der nach den eigenen Angaben der Kl. (vgl. die per Scheck zur Auszahlung gelangten Beträge von 67618,72 DM abzüglich 15939DM =) 51679,72DM,. mithin 4306,64DM pro -Monat vor Steuern und privaten Versicherungen betrug, ergibt sich unter Berücksichtigung einer. angemessenen Alters- und Krankheitsvorsorge ein Einkommen im unteren Bereich, das zu dem erforderlichen Zeitaufwand und dem gebotenen persönlichen Einsatz des Bekl. in keinem vernünftigen Verhältnis steht. Daß die Umsätze und Gewinne noch in gewissem Umfang steigerungsfähig waren, ist nicht vorgetragen. Selbst dann würde sich im Ergebnis jedoch nichts ändern. Der Bekl. hatte in jedem Fall nach Abzug von Steuern, privaten Versicherungen sowie Alters- und Krankheitsvorsorge gegenüber einem angestellten Verkaufsfahrer trotz größerem Zeitaufwand und höherem persönlichen Einsatz kaum bessere Verdienstmöglichkeiten, mußte jedoch das volle wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit tragen. Danach eröffnete ihm die Tätigkeit für die Kl. keine unternehmerischen Erwerbschancen, die ihn von einem Arbeitnehmer unterscheiden könnten.

3. Nach alledem kommt es auf die von dem Bekl. aufgeworfene und vom OLG verneinte Frage, ob die für Handelsvertreter geltende Regelung des § 5 III ArbGG analog auf den Bekl. als Franchisenehmer anzuwenden ist, nicht mehr an. Da der Bekl. arbeitnehmerähnliche Person i. 5. des § 5 1 2 ArbGG ist, war der Rechtsstreit an das zuständige ArbG zu verweisen.