Eine Bauwerkleistung ist nicht schon mangelhaft, wenn sie nicht dem "Stand der Technik" entspricht, sondern nur dann, wenn sie gegen die "anerkannten Regeln der Technik" verstößt

Details zum Urteil

  • Oberlandesgericht Düsseldorf
  • Urteil
  • vom 13.05.1998
  • Aktenzeichen 22 U 245/96
  • Abgelegt unter Sonstiges

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  1. Der Tatbestand
  2. Die Entscheidungsgründe
Rechtsanwalt Thomas Stadler

Rechtsanwalt Thomas Stadler ist Fachanwalt für Informations­techno­logie­recht (seit 2007) und für gewerb­lichen Rechts­schutz (seit 2007) in der Anwaltskanzlei Frösner Stadler in Freising bei München.

Der Tatbestand

Die Klägerin hat den Beklagten, der ein Gewerbe als Kanal- und Kesselreiniger angemeldet hatte, mit Heizungs- und Sanitärinstallationen für ihr Bauvorhaben in M beauftragt. (...)

Mit Schreiben ihres Anwalts vom 1.8.1989 (Bl. 74 ff GA) beanstandete die Klägerin, daß die Arbeiten unvollständig und - soweit ausgeführt - mangelhaft seien, und lehnte weitere Leistungen des Beklagten ab.

Mit der Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

Das Landgericht hat die zunächst auf 10.357,17 DM bezifferte Klageforderung durch das Urteil vom 27.11.1990 (Bl. 117 ff GA) abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat durch das Urteil vom 17.5.1991 - 22 U 301/90 - (Bl. 182 ff GA) die landgerichtliche Entscheidung aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie

1. 54.522,49 DM nebst 7 % Zinsen

a) aus 10.357,17 DM seit dem 9.6.1990,

b) aus weiteren 1.219,49 DM seit dem 18.2.1991,

c) aus weiteren 31.499,83 DM seit dem 3.5.1994 und

d) aus weiteren 11.454,00 DM seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.11.1994 (598 ff),

2. weitere 10.879,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (24.9.1996)

zu zahlen;

3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr über den Schaden hinaus noch entstehen wird, der bereits durch die Sachverständigen H und S als Kosten für Ersatzvornahme und Mängelbeseitigung festgestellt worden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat in dem durch den Beschluß vom 2.4.1992 (Bl. 234 GA) verbundenen Verfahren umgekehrten Rubrums - 5 O 63/91- eine restliche Werklohnforderung von 10.065,63 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 12.1.1991 geltend gemacht. Durch das Versäumnisurteil vom 29.10.1991 (Bl. 274 GA) ist die Klägerin antragsgemäß verurteilt worden. Nach Einspruch der Klägerin und Verbindung mit dem vorliegenden Verfahren stellt sich die im Ursprungsverfahren erhobene Klage als Widerklage dar.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Widerklage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage

1. den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 35.227,77 DM nebst

a) 7 % Zinsen

aus 10.357,17 DM seit dem 09.06.1990 und

aus weiteren 1.211,49 DM seit dem 18.02.1991,

b) 4 % Zinsen

aus weiteren 16.915,11 DM seit dem 03.05.1994,

aus weiteren 5.727,00 DM seit dem 02.12.1994 und

aus weiteren 1.017,00 DM seit dem 22.01.1996

zu zahlen;

2. festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen über einen Betrag von 2.034,00 DM hinausgehenden Schaden zu 50 % zu ersetzen, der der Klägerin beim Ab- und Wiederaufbau ihrer Einbauküche zum Zwecke des Austausches der durch den Beklagten als Kaltwasserleitung eingebauten verzinkten Stahlrohre gegen Kupferrohre entsteht.

Es hat das Klagebegehren aus § 326 Abs. 1 BGB und auch aus § 635 BGB als dem Grunde nach gerechtfertigt angesehen, der Klägerin jedoch ein Mitverschulden angelastet, soweit sie einen Schadensersatzanspruch aus der Verwendung von verzinktem Stahlrohr statt Kupferrohr für die Kaltwasserleitungen herleitet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. 

Beide Parteien haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt.

Die Klägerin erstrebt mit der Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 20.918,07 DM (56.145,84 - 35.227,77) nebst gestaffelten Zinsen. Die Mehrforderung beruht darauf, daß die Klägerin sich ein hälftiges Mitverschulden auf die Aufwendungen für den Austausch der Kaltwasserleitungen, aus verzinktem Stahlrohr gegen Kupferleitungen nicht anrechnen lassen will, und setzt sich wie folgt zusammen:

Austausch Rohre (15 UA) 14.174,07 DM

Wiederherstellungskosten (16 UA) 5.727,00 DM

Ab- + Aufbau Einbauküche (16 UA) 1.017,00 DM

20.918,07 DM

Ferner verfolgt sie den Feststellungsantrag über den zuerkannten Teil hinaus in vollem Umfang weiter.

Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 13.2.1997 (Bl. 761-770 GA), 26.5.1997 (783-784) und 13.3.1998 (Bl. 829-831 GA).

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie

1. DM 56.145,84 DM nebst 7 % Zinsen

a) aus 10.357,17 DM seit dem 09.06.1990,

b) aus weiteren 1.211,49 DM seit dem 18.02.1991,

c) aus weiteren 31.089,18 DM seit dem 03.05.1994,

d) aus weiteren 11.454,00 DM seit dem 02.12.1994 und

e) ausweiteren2.034,00 DM seit dem 22.01.1996 zu zahlen;

2. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr einen über einen Betrag von 2.034,00 DM hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr beim Ab- und Wiederaufbau ihrer Einbauküche im Hause E - Straße 61, A zum Zwecke des Austausches der durch den Beklagten als Kaltwasserleitung eingebauten verzinkten Stahlrohre gegen Kupferrohre entsteht.

Der Beklagte - im einzelnen aus den Gründen seiner Schriftsätze vom 30.1.1997 (Bl. 749-756 GA) und 16.4.1997 (Bl. 780-782 GA) - beantragt,

das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen,

ferner,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Den Widerklageantrag verfolgt der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr. Auch ohne einen entsprechenden Antrag war insoweit gemäß den §§ 319, 343 ZPO die Urteilsformel dahingehend zu ergänzen, daß das Versäumnisurteil vom 29.10.1991 - 5 O 63/91 LG Krefeld - aufgehoben wird. Das Landgericht hat diesen Ausspruch offensichtlich versehentlich nicht in den Urteilsausspruch aufgenommen.

(...)

Die Entscheidungsgründe

Die Berufungen beider Parteien sind als selbständige Rechtsmittel zulässig. Nur das Rechtsmittel des Beklagten ist jedoch zum Teil begründet.

I.

Die Klägerin kann von dem Beklagten wegen Mängeln der von ihm bis zum 10.7.1989 erbrachten Teilleistungen und wegen Verzuges mit den restlichen Arbeiten nur Schadensersatz in Höhe von 10.368,66 DM verlangen. Weitergehende Schadensersatzansprüche, insbesondere auch das mit der Klage verfolgte Feststellungsbegehren der Klägerin, sind nicht begründet.

II:

Das Schadensersatzbegehren der Klägerin ist dem Grunde nach unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung gerechtfertigt.

1.

Die Klägerin, deren Aktivlegitimation im Berufungsrechtszug nicht mehr in Zweifel gezogen wird, begehrt mit der Klage Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 4.2.1989. Eine Aufteilung des Schadensersatzanspruchs in einen solchen aus Mängeln der bis zum 10.7.1989 erbrachten Teilleistungen (§ 635 BGB) und aus Verzug des Beklagten mit den restlichen Arbeiten (§ 326 BGB oder aus positiver Vertragsverletzung ist nicht angezeigt. Nicht nur hinsichtlich der Einzelleistungen, mit denen der Beklagte überhaupt noch nicht begonnen hatte, sondern auch hinsichtlich derer, die der Beklagte nicht mangelfrei erbracht hatte (vgl. dazu das Anwaltsschreiben vom 1.8.1989 - Bl. 35 ff GA), bestand der vertragliche Erfüllungsanspruch der Klägerin weiter fort. Für einen Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB ist deshalb kein Raum. Der geltend Schadensersatzanspruch umfaßte deshalb unabhängig davon, ob er als Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 326 BGB oder aber aus positiver Vertragsverletzung hergeleitet wird, als einheitlicher Anspruch sowohl die Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch die Mehraufwendungen für die Ausführung noch gar nicht in Angriff genommener Arbeiten.

2.

Entgegen der - im Berufungsrechtszug gewandelten - Auffassung des Beklagten liegt ein wirksamer Vertrag über die Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten an dem Bauvorhaben der Klägerin vor.

Das Landgericht, das in seinem Beschluß vom 7.9.1993 (Bl. 478 GA) ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, an der Wirksamkeit des Werkvertrages vom 4.2.1989 (Bl. 28, 64, 246, 329 GA) und der Durchsetzbarkeit, der aus ihm hergeleiteten Rechtsfolgen könnten im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwArbG) Zweifel bestehen, und diese Auffassung anhand bestimmter Umstände erläutert hatte, hat sich mit dieser Frage in dem angefochtenen Urteil ohne Angabe von Gründen nicht mehr auseinandergesetzt.

Der Beklagte hingegen, der im ersten Rechtszug unter Hinweis auf seine Gewerbeanmeldung als Kanal- und Kesselreiniger einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG entschieden in Abrede gestellt hat (vgl. Bl. 482 f, 484 GA), greift nunmehr in seiner Berufungsbegründung diesen Punkt auf und behauptet, der Klägerin und ihrem Ehemann sei bei der Auftragserteilung "selbstverständlich aus langjähriger persönlicher Beziehung bekannt" gewesen, daß es sich bei ihm nicht um einen Heizungs- und Sanitärinstallateur handelte, er vielmehr ein Gewerbe als Kanal- und Kesselreiniger angemeldet hatte (vgl. Bl. 751 GA).

Der Vortrag des Beklagten ist nicht geeignet, einen zur Nichtigkeit des Vertrages führenden Verstoß gegen das SchwArbG zu begründen.

Dabei kann es dahinstehen, ob der unstreitig nicht als Handwerker für Sanitär- und Heizungsinstallation in die Handwerksrolle eingetragene Beklagte durch die Ausführung der Installationsarbeiten am Bauvorhaben der Klägerin gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG verstoßen hat oder ob ein Verstoß deshalb nicht vorliegt, weil er die Arbeiten - wie er im ersten Rechtszug vorgetragen hat (vgl. Bl. 482 GA) -"in Arbeitsgemeinschaft" mit dem selbständigen Installateurmeister B in K übernommen hatte.

Selbst wenn dem Beklagten ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG zur Last fällt, hat dieser Umstand allein noch nicht die Nichtigkeit des Vertrages vom 4.4.1989 zur Folge. Ein Werkvertrag, durch den lediglich der Unternehmer gegen das SchwArbG verstößt, ist jedenfalls dann nicht gemäß § 134 BGB ungültig, wenn der Besteller den Gesetzesverstoß des Vertragspartners nicht kennt. Daß die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen gekannt hat, die den Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 begründeten, ist vom Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargetan.

Die Behauptung des Beklagten, der Klägerin und ihrem Ehemann sei "selbstverständlich" aus langer persönlicher Beziehung bekannt gewesen, daß es sich bei ihm nicht um einen Heizungs- und Sanitärinstallateur handelte, er vielmehr ein Gewerbe als Kanal- und Kesselreiniger angemeldet hatte, reicht angesichts des Bestreitens der Klägerin (vgl. Bl. 764.ff GA) zur Darlegung ihrer positiven Kenntnis von einem Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 SchwArbG nicht aus. Tatsächliche Umstände, aus denen eine solche Kenntnis der Klägerin hergeleitet werden könnte, sind vom Beklagten nicht vorgetragen worden. Aus der behaupteten langen persönlichen Beziehung der Parteien (vgl. Bl. 751/752 GA) ergibt sich nicht zwingend, daß der Klägerin auch die berufliche Qualifikation des Beklagten, insbesondere seine fehlende Qualifikation für Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten ausreichend genau bekannt war. 

3.

Wenn auch nicht festgestellt werden kann, daß die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gemäß § 326 BGB vorgelegen haben, so ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch doch unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung dem Grunde nach gerechtfertigt.

a)

Daß die Klägerin dem Beklagten die gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Frist zur Nachholung der restlichen Leistung (nicht erbrachte Leistungen einschließlich Mängelbeseitigung) gesetzt hat mit der Erklärung, sie werde die Annahme der Leistung nach Fristablauf ablehnen, läßt sich nicht feststellen. 

Der Zeuge K, Ehemann der Klägerin, der in ihrer Vertretung bei der Abwicklung des Vertrages mit dem Beklagten tätig geworden ist, hat zwar als Zeuge bestätigt, daß er gegenüber dem Beklagten zu den auf S. 8 der Klageschrift und S. 4 des Schriftsatzes vom 11.4.1991 (Bl. 172 GA) angegebenen Zeitpunkten mündlich die rechtzeitige Fertigstellung der Arbeiten angemahnt habe (vgl. Bl. 420 GA). Da eine Abnahme der vom Beklagten erbrachten Leistungen nicht erfolgt war, genügte im Rahmen des § 326 Abs. 1 BGB die allgemeine Aufforderung zur Vertragserfüllung; eine genaue Bezeichnung der noch nicht erbrachten Leistungen und/oder der Mängel erbrachter Leistungen war dazu nicht erforderlich (vgl. BGH NJW-RR 1988, 310, 311).

Der Zeuge hat jedoch, wie er auf weitere Nachfrage des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin bekundet hat, die Leistungsaufforderung unter Fristsetzung nicht mit der Androhung verbunden, die Klägerin werde nach Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen. Er will dem Beklagten vielmehr für den Fall, daß er nicht rechtzeitig fertig werde, angedroht haben, ihn zu verklagen (vgl. Bl. 421 GA). Lediglich im Zusammenhang mit der Fristsetzung vom 3.3.1989 - so hat der Zeuge K weiter ausgesagt - habe er gegenüber dem Beklagten geäußert, daß er sich nach Fristablauf anderweitig umsehen müsse (vgl. Bl. 421 GA). Weder durch die Androhung, Klage zu erheben, noch durch die Äußerung des Zeugen, er müsse sich nach Fristablauf anderweitig umsehen, ist aber mit der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit zum Ausdruck gekommen, daß die Klägerin nach Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen werde.

Selbst wenn man im übrigen annehmen wollte, die Erklärung, sich nach Fristablauf anderweitig umsehen zu müssen, stelle eine Ablehnungsandrohung i. S. d. § 326 Abs. 1 BGB dar, ist es danach offenbar zum Neuabschluß des Vertrages gekommen (vgl. dazu -Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Auflage, § 326 Rdn. 17 a. E.). Andernfalls hätte für die Klägerin kein Anlaß bestanden, so, wie sie es in der Klageschrift dargestellt hat, bis zum 10.7.1989 wiederholt die Fertigstellung der Arbeiten gegenüber dem Beklagten anzumahnen.

Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1 BGB kann auch nicht in dem Schreiben gesehen werden, das der Zeuge K unter dem 10.7.1989 im Namen der Klägerin an den Beklagten gerichtet hat (vgl. Bl. 72 GA). Die Aufforderung zur Fertigstellung der Rohinstallation bis zum 15.7.1989 war nicht mit einer Ablehnungsandrohung i. S. d. § 326 Abs. 1 BGB verbunden. Eine solche kann in der das Schreiben abschließenden Erklärung, bei Nichteinhaltung [der Nachfrist] würden sie den Beklagten "für alle Kosten und Folgekosten regreßpflichtig machen", nicht erblickt werden. Die Androhung bezieht sich nach ihrem Wortlaut nicht eindeutig auf den Nichterfüllungsschaden. Nicht zuletzt im Hinblick auf die eingangs des Schreibens getroffene Feststellung, nach dem Stand der geleisteten Arbeiten sei der Einzugstermin nicht gewährleistet, war vielmehr nicht auszuschließen, daß mit der angedrohten Schadensersatzforderung auch der Verzögerungsschaden gemeint sein könnte (vgl. Palandt-Heinrichs, § 326 Rdn. 18 m. RsprNachw).

b)

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Daß der Beklagte die (restliche) Erfüllung ernstlich und endgültig verweigert hätte und das Festhalten an der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung deshalb letztlich auf eine überflüssige Förmlichkeit hinausgelaufen wäre (vgl. Palandt-Heinrichs, § 326 Rdn. 20 m. w. N.), ist von der Klägerin nicht dargetan. In der bloßen Nichtleistung trotz ständigen Drängens des Gläubigers kann eine Erfüllungsverweigerung des Schuldners noch nicht gesehen werden.

c)

Auch ohne eine vorausgehende Ablehnungsandrohung war die Klägerin jedoch, nachdem die mit Schreiben vom 10.7.1989 (Bl. 72 GA) gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Rohinstallation verstrichen war berechtigt, weitere Leistungen des Beklagten abzulehnen und statt dessen von ihm Schadensersatz zu verlangen. Der Beklagte hatte durch sein Verhalten den Vertragszweck derart gefährdet, daß der Klägerin ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden konnte. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Nichterfüllung des Vertrages ergibt sich in diesem Fall nicht aus § 326 BGB, sondern aus positiver Vertragsverletzung (vgl. Palandt-Heinrichs, § 276 Rdn. 124 m.w.N.), wobei allerdings die Rechtsfolgen gleichfalls § 326 BGB entnommen werden.

Der Beklagte hat die Fertigstellung der Heizungs- und Sanitärinstallation (Rohinstallation) trotz wiederholter Mahnungen immer wieder hinausgeschoben und dadurch den Bezugstermin (31.8.1989) gefährdet.

Er hat - wie der Ehemann der Klägerin als Zeuge anhand seiner Eintragungen in das von ihm geführte "Terminbuch" für 1989 bestätigt hat (vgl. Bl. 420 GA) - trotz wiederholter Leistungsaufforderungen vom 3.3., 28.3., 12.4., 13.5., 16.6. und 10.7.1989 seine Leistungen nur schleppend erbracht und auch die bei der Erteilung seiner (Abschlags-) Rechnung vom 10.4.1989 (Bl. 33 GA) gegebene Zusage, "Ergänzungen sind bis zum 14.04.1989 100%ig verlegt", nicht eingehalten. Der Beklagte behauptet zwar, die Klägerin habe sich wenige Tage vor dem 10.7.1989 durch ihren Ehemann damit einverstanden erklärt, daß er die Arbeiten am 15.7.1989 wieder aufnehmen sollte und diese sodann zügig weitergeführt und so schnell wie möglich beendet werden sollten; als er am 15.7.1989 seine Arbeit wieder habe aufnehmen wollen, habe er die Baustelle nicht mehr betreten können, weil das Schloß der Bautür ausgewechselt worden sei (vgl. Bl. 61, 82, 201, 752 GA). Die von der Klägerin bestrittene (vgl. 205, 767/68 GA) Darstellung des Beklagten ist jedoch nicht erwiesen. Der zum Beweis benannte Zeuge K hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung erklärt, er könne dazu, ob der Beklagte gemahnt worden sei, seine Arbeiten fertigzustellen, und ob ihm dazu Fristen gesetzt worden seien, gar nichts sagen (464). Die umfassende Aussage von Fristsetzungen nichts zu wissen, umfaßte die vom Beklagten behauptete Vereinbarung, er solle die Arbeiten erst am 15.7.1989 wieder aufnehmen und dann zügig fertigstellen, auch wenn diese Beweisfrage in dem Beweisbeschluß vom 28.7.1992 (Bl. 387 ff GA) nicht ausdrücklich aufgeführt war.

Die vom Beklagten erbrachten Leistungen waren überdies weitgehend unvollständig und nicht fachgerecht ausgeführt.

Nach den Aussagen der Zeugen M und St, die als Mitarbeiter der Firma K im Auftrage der Klägerin die Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten an deren Bauvorhaben fertiggestellt haben, handelte es sich bei der von ihnen vorgefundenen Rohinstallation der Gewerke "Sanitär und Heizung" um Stückwerk (Zeuge M - Bl. 405 GA); nirgendwo waren Heizungsanlage und Sanitärinstallation "richtig fertig" (St - Bl. 408 f GA für die Rohinstallation der Heizung und Bl. 409 f GA für die Sanitärinstallation). Von den Wasser- und Gasleitungen hatte der Beklagte, wie insbesondere der Zeuge St weiter ausgeführt hat, hauptsächlich nur die Fallstränge und andere längere Rohrstücke installiert, während Abzweigungen und Anschlüsse, deren Herstellung wesentlich arbeitsintensiver ist, weitgehend fehlten (Bl. 409 f GA).

Soweit Leistungen vom Beklagten erbracht waren, waren diese überdies zu einem erheblichen Teil mängelbehaftet.

(...)

Die trotz zahlreicher Mahnungen schleppende Arbeitsweise des Beklagten in Verbindung mit den festgestellten Mängeln erbrachter Leistungen;- die auf fehlende fachliche Eignung für die übernommenen Arbeiten hinweisen, lassen eine schwerwiegende Unzuverlässigkeit des Beklagten erkennen. Diese machte der Klägerin ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar, nachdem der Beklagte auch die mit dem Schreiben vom 10.7.1989 gesetzte Frist für die Fertigstellung ungenutzt hatte verstreichen lassen.

cc)

Daß die Klägerin sich selbst nicht vertragstreu verhalten hat und ihr deshalb ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen den Beklagten nicht zustand, läßt sich nicht feststellen.

Selbst wenn es zutrifft, daß die Baustelle - wie der Beklagte behauptet - am 15.7.1989 für ihn nicht zugänglich gewesen sein sollte, weil das Schloß der Bautür ausgewechselt worden war (vgl. Bl. 61, 82, 752 GA), kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, sich selbst nicht vertragstreu verhalten zu haben. Die Frist, die sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10.7.1989 für die Fertigstellung der Arbeiten gesetzt hatte, lief zwar erst am 15.7.1989 ab. Es kann jedoch bei dem oben wiedergegebenen Stand der Arbeiten ausgeschlossen werden, daß der Beklagte die restlichen, dem Baufortschritt entsprechenden Leistungen noch fristgerecht hätte erbringen können, wenn er am 15.7.1989 Zutritt zur Baustelle gehabt hätte. Das hat der Beklagte im Schriftsatz vom 10.9.1991 im übrigen ausdrücklich eingeräumt und dazu erklärt, er habe die Arbeiten am 15.7.1989 lediglich wieder aufnehmen und sodann so schnell wie möglich beenden wollen (vgl. Bl. 201, 752 GA).

4.

a)

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist, soweit er die Ausführung der Restarbeiten einschließlich der Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistungen betrifft, in Höhe von 10.368,66 DM begründet.

Nach der Darstellung der Klägerin waren die in der Rechnung der Firma K vom 31.10.1989 (Bl. 47-54 GA) aufgeführten Leistungen im Rechnungsbetrag von 22.368,84 DM zur Fertigstellung der Arbeiten einschließlich der Mängelbeseitigung erforderlich. Dem ist der Beklagte nicht mit hinreichend substantiiertem Vorbringen entgegengetreten. Er hat den Umfang der Leistungen, die er bis Mitte Juli 1989 mängelfrei erbracht hat, nicht in einer der Nachprüfung zugänglichen Weise dargelegt und unter Beweis gestellt. Dies hat er auch nicht nachgeholt, nachdem der Senat ihn bereits in der Entscheidung vom 17.5.1991 (Bl. 182 ff, 185 GA) auf seine Darlegungs- und Beweispflicht hingewiesen hatte, soweit es um die Frage geht, ob er seine Leistung ordnungsgemäß erbracht hat. Eine diesen Anforderungen genügende Darstellung kann - worauf bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat - insbesondere auch nicht in der über ein Jahr nach der Beendigung der Arbeiten ausgestellten Rechnung des Beklagten vom 3.11.1990 (Bl. 251 GA) gesehen werden. (...)

b)

Der Saldo zugunsten der Klägerin erhöht sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch weitere von ihr erbrachte Zahlungen.

Die Klägerin hat allerdings unter dem 29.5.1989 weitere 1.200,00 DM per Scheck an den Beklagten gezahlt und zwar nach der Darstellung der Klägerin in der Klageschrift für die Anlage der Grundleitung vom rückwärtigen Regenfallrohr zum Hauptanschluß (vgl. Bl. 7 GA).

Daß diese Leistung von dem Vertrag vom 4.2.1989 mit umfaßt war, ergibt sich nicht schon aus dem Vertragstext. Dieser umfaßte nach seinem Wortlaut die Lieferung und betriebsfertige Montage folgender "Einheiten":

- Gas-Zentralheizung mit Warmwasserkessel

- Leitungen für Kalt- und Warmwasser

- Fußbodenheizung in EG, OG + Keller einschl. Heizkörper

- komplette Einrichtung von Bad und Gäste-WC.

Die vorstehende Aufzählung ist allerdings unvollständig, denn unstreitig gehörten zu den Leistungen, die der Beklagte nach dem Vertrag zu erbringen hatte, auch die Heiz- und Entwässerungsleitungen bis zur Grundleitung.

Da die Grundleitung für die Abwässer nicht zum Umfang der vom Beklagten geschuldeten Leistungen gehörte, spricht einiges dafür, daß auch die Grundleitung vom rückwärtigen Regenfallrohr zum Hauptanschluß nicht dazu zählte. Nimmt man hinzu, daß der Beklagte der Klägerin über diese Leistung die mit 1.206,00 DM abschließende Abrechnung Bl. 34 GA erteilt hat, in der sowohl das Material als auch die Arbeitsstunden (11 Stdn. a 42 DM) im einzelnen aufgeführt sind, und der Beklagte der Klägerin auf dieser Abrechnung Quittung über den Erhalt der Scheckzahlung von 1.200,00 DM erteilt hat, kann kein begründeter Zweifel daran bestehen, daß es sich bei der Scheckzahlung um eine solche für zusätzliche Leistungen gehandelt hat, die deshalb nicht auf den im Vertrag vom 4.2.1989 vereinbarten Pauschalpreis anzurechnen ist.

c)

Die Aufwendungen, die für den Austausch der vom Beklagten eingebauten Kaltwasser-Leitungen aus verzinktem Stahlrohr gegen Kupferleitungen notwendig sind, kann die Klägerin dagegen nicht vom Beklagten ersetzt verlangen. Ein Mangel der Leistungen des Beklagten läßt sich insoweit nicht feststellen.

aa)

Es kann schon nicht festgestellt werden, daß die Parteien vereinbart haben, auch die Leitungen für Kaltwasser in Kupfer auszuführen.

In der Baubeschreibung der K GmbH für das von ihr errichtete Gebäude war zwar vorgesehen, daß alle Wasserleitungen in Kupferrohr ausgeführt werden sollten (vgl. Ziffer 6 der Baubeschreibung Bl. 14 GA). Die Parteien haben in dem Vertrag vom 4.2.1989 aber gerade nicht vereinbart, daß der Beklagte die Heizungs- und Sanitärinstallationen so ausführen sollte, wie es in der vorgenannten Baubeschreibung vorgesehen war. Sie haben vielmehr - wie die Klägerin selbst in der Klageschrift vorgetragen hat - in ausführlichen Unterredungen "unter Berücksichtigung" der Baubeschreibung, der Pläne sowie der Entwässerungsplanung den Umfang der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen im einzelnen festgelegt (Bl. 3 ff GA).

Abweichend von der Auffassung des Landgerichts ist eine solche Vereinbarung der Parteien auch nicht durch die Beweisaufnahme erwiesen.

Wie der Zeuge K eingeräumt hat, ist bei den Verhandlungen, die dem Vertragsschluß voraufgegangen sind, über das Material der Wasserleitungsrohre gesprochen worden; der Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß in seinem Hause verzinkte Stahlrohre verlegt seien und daß diese auch sehr haltbar seien (Bl. 423 GA). Die Aussage des Zeugen stimmt insoweit auch im wesentlichen mit der der Ehefrau des Beklagten überein (vgl. Bl. 440/441 GA). Anders als die Zeugin L, nach deren Aussage der Zeuge K sich auf die Empfehlung des Beklagten schon bei der ersten Besprechung, mit der Verlegung von verzinktem Stahlrohr als Kaltwasser-Leitung einverstanden erklärt hat (Bl. 440~441 GA), hat der Zeuge K allerdings bekundet, die Klägerin und er hätten keinen Zweifel daran gelassen, daß sie überall Kupferrohre haben wollten, wie es auch im Vertrag mit der K GmbH vorgesehen gewesen sei (Bl. 423, 442 GA). Schon die Formulierung des Zeugen K, er und seine Ehefrau hätten ausdrücklich erklärt, daß sie keine Zinkrohre sondern Kupferrohre wollten, und sie hätten das beide zu verstehen gegeben, ist in sich widersprüchlich. Denn entweder haben die Klägerin und ihr Ehemann das ausdrücklich gesagt oder sie haben es (nur) zu verstehen gegeben, ohne es ausdrücklich zu sagen. Das eine schließt das andere aus.

Schon angesichts der widersprechenden Zeugenaussagen kann der Beweis dafür, daß die Parteien die Verwendung von Kupferrohr für die Kaltwasser-Leitungen vereinbart haben, nicht als erbracht angesehen werden. Gründe, die die Aussage des Ehemannes der Klägerin glaubhafter erscheinen lassen als die der Ehefrau des Beklagten sind nicht ersichtlich. Beide Zeugen sind in gleichem Maße persönlich und wirtschaftlich daran interessiert, daß ihr Ehegatte im vorliegenden Rechtsstreit obsiegt. Das Verhalten des Zeugen K (und der Klägerin) während der Vertragsabwicklung spricht sogar eher gegen die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen K. In dem Schreiben vom 10.7.1989 (Bl. 72 GA), mit dem die Klägerin die Fertigstellung der Arbeiten bis zum 15.7.1989 angemahnt hat, ist von der jetzt behaupteten vertragswidrigen Verwendung verzinkter Stahlrohre mit keinem Wort die Rede, obwohl doch gerade dieser Punkt für den weiteren Baufortschritt sehr wesentlich war, wenn die Stahlrohre gegen Kupferrohre ausgetauscht werden sollten. Das Fehlen einer solchen Mängelbeseitigungsaufforderung in dem Schreiben vom 10.7.1989 spricht deshalb in hohem Maße dafür, daß die Klägerin zunächst mit der Verwendung verzinkter Stahlrohre einverstanden war.

Der Zeuge K hat zwar ferner bekundet, er habe bemerkt, daß sich Zinkrohre auf der Baustelle befunden hätten und installiert worden seien, und habe den Beklagten darauf angesprochen (vgl. Bl. 423 GA). Obwohl der Beklagte die Verwendung der Stahlrohre verteidigt habe, will er "weiter" darauf bestanden haben, daß die Stahlrohre gegen Kupferrohre ausgetauscht würden (Bl. 423/424 GA). Diese Aussage des Zeugen K erscheint jedoch unglaubhaft. Gerade dann, wenn die angeblich vertragswidrige Verwendung der Stahlrohre bereits Gegenstand von Auseinandersetzungen auf der Baustelle gewesen war, hätte um so mehr Anlaß bestanden, auf die Behebung auch dieses Mangels in der - ersten schriftlichen - Mängelbeseitigungsaufforderung zu drängen.

Die Würdigung der im ersten Rechtszug erhobenen Beweise durch den Senat weicht zwar von der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ab. Gleichwohl ist eine erneute Vernehmung der Zeugen K und L durch den Senat nicht veranlaßt, da keiner der Richter, der an der Beweisaufnahme beteiligt war, an dem angefochtenen Urteil mitgewirkt hatte (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Auflage, § 355 Rdn. 6; § 398 Rdn, 5; § 526 Rdn 3).

bb)

Die vom Beklagten aus Kostengründen empfohlene Verwendung von verzinktem Stahlrohr für die Kaltwasserleitungen stellte auch keinen Verstoß gegen die seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik dar.

Der Sachverständige P hat in seinem Gutachten vom 31.12.1997 (Bl. 810 ff GA) festgestellt, es habe nicht gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen, daß der Beklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1989 an dem Bauvorhaben der Klägerin, für die Kaltwasserleitungen verzinktes Stahlrohr und für die Warmwasserleitungen Kupferrohr verwandt hat (vgl. Bl. 813 GA). Die bei Mischinstallationen geltende anerkannte Regel, daß Kupfer [nur] in Fließrichtung nach Stahl installiert werden dürfe, sei eingehalten worden (Bl. 811 GA).

Die Verwendung von verzinktem Stahlrohr für die Wasserleitung im Hause der Klägerin verstößt den weiteren Ausführungen des Sachverständigen P zufolge auch nicht gegen die ..... "DIN 1988" Technische Regeln für Trinkwasser-Installationen (TRWI)", Teil 7 "Vermeidung von Korrosionsschäden und Steinbildung, Technische Regel des DVGW", Stand Dezember 1988. Das Wasser der Stadtwerke M GmbH erfüllt vielmehr - so der Sachverständige - nach den Bl. 814/815 GA wiedergegebenen Analysewerten hinsichtlich seiner Inhaltsstoffe und Härte die Voraussetzungen, unter denen verzinktes Stahlrohr unter Korrosionsgesichtspunkten zum Einbau in Trinkwasserleitungen geeignet ist (vgl. Bl. 812/813 GA).

Auf die von dem Sachverständigen H in dem Beweissicherungsgutachten vom 21.3.1994 (Bl. 516 ff, 519 GA unter 2.1.1) bejahte Frage, ob eine Mischinstallation, wie sie im Hause der Klägerin ausgeführt worden ist, im Jahre 1989 dem Stand der Technik entsprach, kommt es hingegen nicht an.

Denn mangelhaft wäre die vom Beklagten ausgeführte Mischinstallation nicht schon dann, wenn sie nicht dem damaligen Stand der Technik entspräche, sondern - und das unterscheidet auch die Klägerin (vgl. Bl. 830 GA) - nur dann, wenn ihre Ausgestaltung den anerkannten Regeln der Technik widerspräche (zu den unterschiedlichen Begriffen und ihrer Bedeutung: Siegburg in BauR 1985, 367, 372). Das ist aber - wie gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen P oben bereits ausgeführt ist - nicht der Fall. Beide Sachverständige sind sich darin einig, daß bei einer Mischinstallation in den verzinkten Stahlrohren Korrosion durch Kupferpartikel nur auftritt, wenn Stahlrohre in Fließrichtung hinter Kupferrohren angeordnet worden sind. Die Formulierung des Sachverständigen H auf Seite 5 seines Gutachtens (Bl. 520 GA unter 8 + 9) ist ersichtlich mißlungen und könnte für sich allein Anlaß zu Mißverständnissen geben. Aus dem weiteren Text des Gutachtens, insbesondere dem Text unter 13, geht aber eindeutig hervor, daß der Sachverständige diese Frage nicht anders beurteilt als der Sachverständige P.

(...)

5.

Die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede (vgl. Bl. 754 GA) geht fehl. Die Klägerin hat wegen des behaupteten Mangels der Leistungen des Beklagten, den sie in der Verwendung von verzinkten Stahlrohren für die Kaltwasser-Leitungen sieht, mit dem am 21.1.1994 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 19.1.1994 (Bl. 497 GA) die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens beantragt. Zu diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 BGB noch nicht abgelaufen, so daß diese gemäß §§ 477 Abs2, 639 Abs. 1 BGB unterbrochen worden ist.

(...)