Alavi Frösner Stadler, Rechtsanwälte in Freising

Keine Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlung trotz fehlender Nebenkostenabrechnung

Detailinformationen:

• Oberlandesgericht Hamm
• Urteil
• vom 26.06.1998
• Aktenzeichen 30 REMiet 1/98
• Abgelegt unter Mietrecht

Leitsatz der Kanzlei

Die Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin mietete mit Vertrag vom 24.10.1978 von dem Rechtsvorgänger der Beklagten eine Wohnung. Die Beklagten sind nach Umwandlung des früheren preisgebundenen Wohnraums in Wohnungseigentum durch Eigentumserwerb als Vermieter in die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag eingetreten.

Nach § 3 Abs. 4 des Mietvertrages hat die Klägerin neben dem Mietzins monatliche Nebenkostenvorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten zu leisten. Der Vermieter hat sich verpflichtet, jährlich innerhalb angemessener Frist nach Ablauf des Abrechnungszeitraums abzurechnen.

Die Beklagten haben für die Jahre 1991 bis 1993 ungeachtet entsprechender Aufforderungen der Klägerin keine Nebenkostenabrechnungen erteilt, weil die von der Eigentümergemeinschaft in diesem Zeitraum mit der Hausverwaltung beauftragte Gesellschaft ihrer Abrechnungs- und Rechnungslegungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, obwohl gegen sie inzwischen ein vollstreckungsfähiger Titel ergangen ist. Die Klägerin verlangt deshalb mit der Klage u. a. die Rückerstattung der in den Jahren 1991 bis 1993 geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 6.238,10 DM.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, die Klägerin sei nur berechtigt, die Nebenkostenvorauszahlungen für den laufenden Abrechnungszeitraum zurückzubehalten. Ein Rückzahlungsanspruch könne nur in Betracht kommen, soweit feststehe, daß die geleisteten Vorauszahlungen nicht verbraucht sind. Die Mindesthöhe der angefallenen Nebenkosten könne das Gericht schätzen. Als Schätzungsgrundlage haben die Beklagten Abrechnungen für die Jahre 1991 bis 1993 vorgelegt, die die Hausverwalterin den Eigentümern erteilt hat, jedoch von der Eigentümerversammlung noch nicht genehmigt sind. Nach dem Inhalt dieser Abrechnungen übersteigen die auf die Klägerin entfallenden umlegungsfähigen Kosten die von ihr geleisteten Vorauszahlungen.

Das von der Klägerin angerufene Amtsgericht hat die Beklagten zur Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen verurteilt und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sei gegeben, da der Rechtsgrund für die Leistung der Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen wegen fehlender Abrechnung weggefallen sei.

Das mit der Berufung der Beklagten befaßte Landgericht hat dem Senat folgende Rechtsfragen wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Entscheidung vorgelegt:

1.

Ist der Vermieter, der nicht innerhalb angemessener Zeit nach Beendigung des jeweiligen Abrechnungszeitraums über die Nebenkostenvorauszahlungen abrechnet, verpflichtet, an den Mieter sämtliche für den Abrechnungszeitraum geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zurückzuzahlen oder ist der Mieter in einem derartigen Fall nur berechtigt, die laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zurückzuhalten?

2.

Ist in dem unter 1. dargestellten Fall der fehlenden Abrechnung der Vermieter oder ggf. das Gericht berechtigt, die Höhe der tatsächlich angefallenen und abzurechnenden Nebenkosten zu schätzen und auf der Grundlage dieser Schätzung über die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen "abzurechnen"?

Die Kammer ist der Auffassung, daß die Beklagten den ihr obliegenden Beweis, daß Betriebskosten tatsächlich angefallen sind, nicht geführt hätten. Es sei nicht interessengerecht, Schwierigkeiten der Abrechnung, die im Einflußbereich des Vermieters liegen, auf den Mieter abzuwälzen, indem lediglich eine Schätzung der entstandenen Nebenkosten vorgenommen wird. Deshalb sei davon auszugehen, daß der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 erste Alt. BGB begründet ist. Die grundsätzliche Bedeutung der Vorlagefrage leitet das Landgericht aus den hierzu vertretenen unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung sowie aus der Anzahl der in der Praxis auftretenden Fälle her.

II.

Die Vorlage ist mit der ersten Frage gemäß § 541 Abs. 1 S. 1 ZPO zulässig. Der Senat beantwortet die Vorlagefrage - ohne Veränderung ihres rechtlichen Kerns - wie aus dem Leitsatz ersichtlich.

1.

Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt. Allerdings betrifft der vom Landgericht als begründet erachtete Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung eine Vorschrift des allgemeinen Schuldrechts. Rechtsfragen des allgemeinen Schuldrechts sind nur dann vorlagefähig, wenn sie eine von wohnraummietrechtlichen Gesichtspunkten bestimmte Interessenabwägung erfordern (vgl. Senat in NJW-RR 1989, 1289; ZMR 1998, 30). Ein solcher spezieller Bezug zum Wohnraummietrecht ist hier jedoch vorhanden. Er ergibt sich u.a. daraus, daß zur Prüfung der Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB - hier Wegfall des Rechtsgrundes für die Leistung sowie Nichteintritt eines mit der Leistung bezweckten Erfolges die Auslegung einer typischen, in einer Vielzahl von Wohnraummietverträgen enthaltenen Vereinbarung über die Leistung einer Nebenkostenvorauszahlung erforderlich ist. Zwar ist die Auslegung rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen keine Rechts-, sondern eine Tatfrage und damit grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist aber einem Rechtsentscheid zugänglich, wenn es sich - wie hier - um typische, häufig wiederkehrende Regelungen eines Mietvertrages handelt (BGHZ 84, 345; Senat in ZMR 1991, 219).

Daß die Vorlagefrage sich auch im Rahmen der Geschäftsraummiete auswirken kann, steht der Zulässigkeit der Vorlage nicht entgegen (OLG Karlsruhe WuM 1984, 267; Zöller-Gummer, ZPO, 20. Aufl., § 541 Rdn. 11).

Eine grundsätzliche Bedeutung der Vorlagefrage ist deshalb anzunehmen, weil sie - wie noch auszuführen sein wird - in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt wird. Sie betrifft eine Vielzahl von Mietvertragsparteien und wird sich in der Praxis auch künftig stellen. Soweit ersichtlich ist bisher ein Rechtsentscheid hierzu noch nicht ergangen.

Die Vorlagefrage ist für die Entscheidung des Landgerichts über die Berufung erheblich. Die Kammer geht zutreffend davon aus, daß eine angemessene Frist für die Abrechnung der Rechnungsjahre 1991 bis 1993 abgelaufen ist. Wenn der Mieter nach dem Inhalt des Mietvertrages Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zu leisten hat und deren Höhe nicht feststeht, obliegt dem Vermieter auch ohne ausdrückliche Vereinbarung die vertragliche Nebenpflicht, dem Mieter über die tatsächlich entstandenen Kosten binnen angemessener Frist eine Abrechnung zu erteilen (BGH NJW 1984, 1684; DWW 1991, 44). Die Überschreitung einer Frist von einem Jahr nach Ablauf der Abrechnungsperiode wird hierbei im allgemeinen als unangemessen angesehen (vgl. Geldmacher DWW 1995, 105 m.w.N.). Für den preisgebundenen Wohnraum ist dies ausdrücklich in § 20 Abs. 3 S. 4 NMV geregelt.

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, daß die Vorlage dahin auszulegen ist, daß ein Rechtsentscheid zu der Frage, ob dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf laufende Vorauszahlungen zusteht, nicht ergehen soll. Die Kammer setzt vielmehr die Begründetheit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts in solchen Fällen entsprechend der herrschenden Meinung voraus. Diese Frage wäre auch für die Entscheidung des Landgerichts über die Berufung nicht erheblich, da Gegenstand der Klage nur der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse ist.

2.

In der Sache vertritt der Senat die Auffassung, daß allein das Unterlassen einer Nebenkostenabrechnung binnen angemessener Frist die Voraussetzungen eines Anspruchs des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse nicht ohne weiteres begründen kann (ebenso LG Köln WuM 1989, 28; AG Köln WuM 1995, 119; Köhler/Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 4. Aufl., § 43 Rdnr. 7).

Erfüllt der Vermieter seine vertragliche Nebenpflicht zur Abrechnung der Nebenkosten nicht, besteht die Möglichkeit, daß dem Mieter ein zu erstattender Überschuß vorenthalten wird. Unabhängig davon ist ein Interesse des Mieters anzuerkennen, Gewißheit über den Umfang seiner endgültigen Zahlungspflicht zu erlangen. Seinen Anspruch aus § 4 Abs. 1 S. 2 MHG oder aus § 20 Abs. 4 S. 2 NMV auf Erteilung einer Abrechnung kann er einklagen und vollstrecken (BGHZ 91, 62, 70; Langenberg, Betriebskostenrecht, E Rdn. 35; K Rdn. 17). Dem Mieter steht ferner das aus § 273 BGB herzuleitende Recht zu, die weiterlaufenden Vorauszahlungen bis zur Abrechnung des vergangenen Zeitraums zurückzubehalten (BGH a.a.O. Seite 71; WuM 1991, 150, 151; ZMR 1984, 274; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., III A Rdn. 46; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdn. 328; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl., Art. 3 WKSchG § 4 MHG Rdn. 11).

Darüber hinaus wird vertreten, daß der Mieter die geleisteten Vorauszahlungen zurückfordern kann, wenn der Vermieter eine fristgemäße Abrechnung unterläßt. Der Anspruch wird aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 Abs. 1, 818 BGB (LG Hamburg WuM 1997, 380; LG Koblenz WuM 1995, 98; LG Gießen WuM 1994, 694 und WuM 1995, 442; LG Essen WuM 1992, 200; LG München II WuM 1991, 158; Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer 13. Bearb., Art. 3 WKSchG II § 4 MHG Rdn. 81; Geldmacher DWW 1995, 105) und/oder als Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (LG Stade WuM 1995, 34; Geldmacher a.a.O.) und/oder aus dem Mietvertrag im Wege der Auslegung (LG Hamburg WuM 1997, 181; Schmid WuM 1997, 158 sowie in Handbuch der Mietnebenkosten, 3. Aufl., Rdn. 5122; Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer a.a.O.) hergeleitet. Das vorlegende Landgericht und einige Autoren vertreten hierbei die Auffassung, daß eine vom Mieter anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der Vorschüsse deshalb erfolgreich sein muß, weil dem Vermieter gegenüber dem Anspruch des Mieters aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus Vertrag auf Auszahlung nicht verbrauchter Vorschüsse die Darlegungs- und Beweislast obliegt, daß Betriebskosten in bestimmter Höhe angefallen sind (Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer a.a.O.; Langenberg a.a.O. K Rdn. 18; Geldmacher a.a.O.). Die Folge wäre, daß der Vermieter seinen Anspruch auf Erstattung von Nebenkosten endgültig verliert. Der anschließenden Klage des Vermieters aus einer nachgeholten Abrechnung stände nämlich die Rechtskraftwirkung einer solchen Entscheidung entgegen. Diese Problematik wird von den Befürwortern eines Rückzahlungsanspruchs überwiegend nicht erörtert (vgl. aber Geldmacher a.a.O., S. 107).

Im einzelnen ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang ein Rückforderungsanspruch begründet ist. Teilweise wird der Rückzahlungsanspruch beschränkt bis zur Höhe eines Mindestverbrauchs, für den wiederum eine Schätzung nach § 287 ZPO für zulässig erachtet wird (vgl. den Überblick über den Meinungsstand bei Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, Rdn. 5121 sowie bei Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer a.a.O. und bei Langenberg a.a.O. E Rdn. 18, K Rdn. 36).

Der Senat vermag sich diesen Ansichten nicht anzuschließen.

a)

Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB vermag allein der Umstand, daß der Vermieter seine Pflicht zur Abrechnung der Nebenkosten nicht erfüllt, nicht zu begründen. Der Vermieter hat nämlich die Vorauszahlungen nicht ohne rechtlichen Grund erlangt. Rechtsgrund für die Leistung des Mieters ist die im Mietvertrag über die Vorauszahlungspflicht getroffene Vereinbarung. Ein späterer Wegfall dieses Rechtsgrundes im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 2 erste Alt. BGB kann nicht allein deswegen angenommen werden, weil der Vermieter die Abrechnung unterlassen hat. Vielmehr ist nach den vertraglichen Regelungen davon auszugehen, daß die Vereinbarung über die Vorschußpflicht Bestand hat, solange das Mietverhältnis andauert und soweit nicht eine vom Vermieter zu erstellende Abrechnung einen Überschuß zugunsten des Mieters ergibt. Andernfalls würde dem Vermieter, der die von ihm geschuldeten Leistungen erbracht hat, für welche die Vorauszahlungen bestimmt waren, sein vertraglicher Anspruch abgeschnitten, obwohl Nebenkosten tatsächlich angefallen sind. Rechtsdogmatisch könnte allenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung die Annahme rechtfertigen, daß die Vorschußpflicht nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums zur Erstellung der Abrechnung entfällt. Deren Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt (hierzu unter c).

Ein Bereicherungsanspruch ist auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 zweite Alt. BGB begründet, weil ein mit der Leistung der Vorauszahlungen bezweckter Erfolg nicht eingetreten ist. Voraussetzung für die Annahme einer Zweckvereinbarung im Sinne der Vorschrift wäre, daß die Zahlung der Vorschüsse nach dem Inhalt des Mietvertrages dergestalt mit der Erteilung der Abrechnung verknüpft wird, daß ein Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 57. Aufl., § 812 Rdn. 86 m.w.N.). Dies kann jedoch nicht angenommen werden. Der Mieter verfolgt bei Vertragsschluß den Zweck, die Leistungen, die durch Vorauszahlungen abgedeckt werden sollen, in Anspruch nehmen zu können. Der Vermieter bezweckt, durch Vorauszahlungen die Erfüllung seiner Ansprüche abzusichern. Die Erteilung einer Abrechnung obliegt ihm als Nebenpflicht, damit die tatsächliche Höhe seines Anspruchs festgestellt werden kann. Die Annahme, daß der Mieter die Abrechnung als Erfolg seiner Leistung bezweckt, erscheint lebensfremd. Daß er eine Abrechnung erwartet, reicht für eine Zweckbestimmung nicht aus, selbst wenn es sich um ein Motiv seiner Leistung handeln würde (ebenso LG Köln WuM 1989, 28; Langenberg, a.a.O. E Rdn. 36).

b)

Ein Schadensersatzanspruch des Mieters aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung oder aus §§ 284, 285, 286 BGB wegen Verzuges käme nur dann in Betracht, wenn den Vermieter an der Verzögerung der Abrechnung ein Verschulden trifft. Beide Ansprüche könnten jedoch allenfalls auf Ersatz eines Verzögerungsschadens, nicht jedoch auf Rückzahlung der Vorschüsse gerichtet sein. Das Unterlassen der Abrechnung ist nämlich weder für die Zahlung der Vorschüsse noch für einen Schaden in Höhe der Vorschüsse ursächlich (so auch LG Köln a.a.O.; Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer a.a.O.; Schmid WuM 1997, 158; Langenberg a.a.O. E Rdn. 36).

Ein Schaden des Mieters ist auch nicht in Höhe des Überschusses verursacht, der sich aus der noch ausstehenden Abrechnung ergeben wird. Denn die Ansprüche auf Erteilung der Abrechnung und auf Auszahlung des Überschusses bleiben ihm uneingeschränkt erhalten.

c)

Eine Auslegung des Mietvertrages in Anwendung von §§ 133, 157 BGB vermag aus Sicht des Senats einen Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse ebenfalls nicht zu begründen.

aa)

Der Mietvertrag kann nicht dahin ausgelegt werden, daß der Vermieter, der eine Abrechnung binnen angemessener Frist unterläßt, seinen Anspruch auf Erstattung von Nebenkosten endgültig verliert. Eine solche Auslegung widerspräche dem erklärten Parteiwillen, wonach die anteiligen Nebenkosten auf den Mieter umgelegt werden dürfen. Zwar wird der Mieter aufgrund der Säumigkeit des Vermieters im Ungewissen über seine endgültige Zahlungspflicht und einen evtl. Erstattungsanspruch gelassen. Hiergegen kann er sich jedoch durch die oben dargelegten Möglichkeiten der Klage auf Erteilung der Abrechnung und Vollstreckung sowie durch Ausübung des Zurückbehaltungsrechts schützen. Allein die Überschreitung einer angemessenen Frist zur Abrechnung rechtfertigt es nicht, den Vermieter mit einem nach Grund und Höhe berechtigten Anspruch auszuschließen, zumal der Schutz des Mieters vor einem verspäteten Nachzahlungsverlangen durch das Rechtsinstitut der Verwirkung hinreichend gewährleistet ist (so auch BGHZ 91, 62, 70 zur Betriebskostenumlage für preisgebundenen Wohnraum).

bb)

Zu erwägen ist jedoch, ob dem Mieter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein nur vorläufiger Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen zuzubilligen ist. Dann könnte der Vermieter die Abrechnung nachholen und den sich daraus ergebenden Anspruch ungeachtet einer über die Vorauszahlung ergangenen rechtskräftigen Entscheidung gerichtlich geltend machen. Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, daß der Vertrag eine Regelungslücke enthält. Eine Regelungslücke ist nur dann anzunehmen, wenn die Vertragsergänzung zur Vermeidung einer Gefährdung des Vertragszwecks unerläßlich ist (BGHZ 9, 273, 277; 12, 337, 343; 77, 301, 304). Hierzu kann es ausreichen, daß einem Vertragsteil ohne die Ergänzung ein ungebührlicher, ihm nicht zumutbarer Nachteil entstehen würde (Soergel-Wolf, 12. Aufl., § 157 Rdnr. 124 m.w.N.). Angesichts der hier vorhandenen Interessenlage der Parteien und der im Konfliktfall eingreifenden gesetzlichen Regelungen kann jedoch nach Auffassung des Senats eine solche Vertragslücke nicht festgestellt werden.

Die auf Nebenkosten zu leistenden Vorauszahlungen dürfen im Wohnraummietrecht gemäß §§ 4 Abs. 1 S. 1 MHG, 20 Abs. 3 S. 1 NMV nicht unangemessen hoch sein. Soweit die Vereinbarung der Parteien zu einer erheblichen Überzahlung führen würde, wäre sie unwirksam (§ 10 Abs. 1 MHG). Erweisen sich die vereinbarten Vorauszahlungen erst im späteren Verlauf des Mietverhältnisses als unangemessen hoch, kann der Mieter nach herrschender Meinung vom Vermieter deren Herabsetzung verlangen, auch wenn der Mietvertrag keine entsprechende Regelung enthält (vgl. BayObLG WuM 1995, 694 m.w.N.). Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung sämtlicher Vorauszahlungen käme nur dann in Betracht, wenn er das Mietobjekt im Abrechnungszeitraum gar nicht genutzt hat und ausschließlich verbrauchsabhängige Nebenkosten schuldet. Dagegen kann aus den dargelegten Gründen für den Regelfall davon ausgegangen werden, daß der überwiegende Teil der Vorschüsse verbraucht ist. Dieser Gesichtspunkt und die Möglichkeit des Mieters, sein Interesse an der Abrechnung durch Klage und Vollstreckung sowie durch Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durchzusetzen, sprechen dagegen, daß der Mieter ohne die Vertragsergänzung einen ihm nicht zumutbaren Nachteil erleidet. Mit dem Recht aus § 273 BGB, die laufenden Vorauszahlungen bis zur Abrechnung des vergangenen Zeitraums einzustellen, steht dem Mieter ein starkes Druckmittel zur Verfügung. Es schützt ihn auch hinreichend vor der Gefahr, einen evtl. Erstattungsanspruch aus der Abrechnung nicht mehr durchsetzen zu können (Insolvenzrisiko). Die einbehaltenen Beträge werden in der Regel schneller die Höhe eines in Betracht kommenden Erstattungsanspruchs aus der versäumten Abrechnung erreichen, als ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse gerichtlich durchgesetzt werden könnte. Bei fortdauerndem Mietverhältnis ist das Insolvenzrisiko ohnehin nicht als erheblich anzusehen, da der Mieter seinen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses ggf. durch Verrechnung mit laufenden Forderungen des Vermieters oder der Konkursmasse realisieren kann (vgl. §§ 55, 21 Abs. 2 und 3 KO).

Hiernach verhindern bereits die gesetzlichen Regelungen, daß der Mieter einen als unzumutbar zu bewertenden Nachteil erleidet. Eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke kann deshalb nicht festgestellt werden. Wenn die Parteien über einzelne Punkte keine besondere Vereinbarung treffen, ist grundsätzlich davon auszugehen, daß sie die Regelung dem Gesetz überlassen (vgl. BGHZ 40, 91, 103; 77, 301, 304). Die Auslegung darf nicht zu einer richterlichen Vertragsgestaltung aufgrund allgemeiner Billigkeitserwägungen führen (Soergel-Wolf a.a.O. Rdnr. 124; MünchKomm-Mayer-Maly, 3. Aufl., § 157 Rdnr. 39; Staudinger/Roth a.a.O. § 157 Rdnr. 15). Rückzahlungsanspruch und Zurückbehaltungsrecht schließen sich im übrigen aus. Sobald nämlich der Mieter die geleisteten Vorauszahlungen zurückerstattet erhält, entfällt die Grundlage für die Einrede aus § 273 BGB. Dies bestärkt die Annahme, daß ausschließlich die gesetzlichen Regelungen zum Ausgleich der Parteiinteressen herangezogen werden können und die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht erfüllt sind.

Ob eine andere Bewertung gerechtfertigt ist, wenn das Vertragsverhältnis beendet ist und ein Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Klägerin verlangt bei fortdauerndem Vertragsverhältnis die Rückzahlung sämtlicher Vorauszahlungen, welche sie auf tatsächlich angefallene Nebenkosten geleistet hat.

d)

Ein vom Mieter anhängig gemachter Rechtsstreit auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse kann schließlich nicht aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast allein deshalb Erfolg haben, weil der Vermieter die fristgemäße Abrechnung der Nebenkosten unterlassen hat.

aa)

Dem Mieter steht aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB und aus dem Mietvertrag ein Anspruch auf Rückzahlung nicht verbrauchter Nebenkosten zu. Ebenso wie der Anspruch des Vermieters auf eine Nachzahlung wird dieser Rückforderungsanspruch des Mieters jedoch erst mit der Vorlage einer ordnungsgemäßen Abrechnung fällig (vgl. BGH WuM 1991, 150; Staudiger/Sonnenschein/Weitemeyer a.a.O. Rdnr. 72 m.w.N.; Köhler/Kossmann a.a.O. § 43 Rdnr. 10). Zur schlüssigen Darlegung des Anspruchs gehört deshalb die Vorlage der Abrechnung, aus der sich die Überzahlung ergibt. Hierbei kann es sich auch um eine vom Mieter - ggf. im Wege der Ersatzvornahme nach § 887 ZPO - erstellte oder veranlaßte Abrechnung handeln.

Eine vor Abrechnung tatsächlich entstandener Nebenkosten und damit vor Fälligkeit erhobene Klage des Mieters ist hiernach als zur Zeit unbegründet abzuweisen. Darlegungs- und Beweislastfragen hinsichtlich der Höhe eines Rückforderungsanspruchs stellen sich nicht, wenn der Mieter im Prozeß keine Abrechnung vorlegt. Es könnte allenfalls erwogen werden, ob der Mieter - etwa durch Vorlage früherer Abrechnungen und/oder ihm zugänglicher einzelner Unterlagen für den Abrechnungszeitraum - die Fälligkeit hinsichtlich einer Teilforderung herbeiführen kann, indem er nachweist, daß über einen bestimmten Betrag hinaus Nebenkosten nicht angefallen sein können. Diese Problematik ist jedoch weder entscheidungserheblich noch Gegenstand der Vorlage.

Soweit vertreten wird, daß dann, wenn der Bereicherungsgläubiger auf eine Forderung Abschlagszahlungen oder Vorschüsse geleistet hat, der Bereicherungsschuldner zu beweisen hat, daß die Feststellung der Forderung zu seinen Gunsten ausgefallen ist (vgl. RG DR 1943, 1068; BGH WM 1985, 449; OLG Düsseldorf BauR 1994, 272; OLG Köln BauR 1995, 583; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 812 Rdnr. 12), handelt es sich um Fallgestaltungen, welche bereits mit Blick auf die Frage der Fälligkeit nicht mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar sind. Aus den oben dargelegten Gründen ist es auch nicht gerechtfertigt, etwa im Wege der Vertragsauslegung die vorzeitige Fälligkeit des Anspruchs anzunehmen.

III.

Hinsichtlich der 2. Vorlagefrage ist die Vorlage unzulässig.

Die Zulässigkeit einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ist keine Frage des materiellen Wohnraummietrechtes im Sinne von § 541 Abs. 1 S. 1 ZPO, sondern eine Frage des Verfahrensrechts. Verfahrensrechtliche Fragen können nur ausnahmsweise Gegenstand eines Rechtsentscheids sein, wenn sie in einem engen inneren Zusammenhang mit einer Rechtsfrage des materiellen Wohnraummietrechts stehen oder aus diesem heraus zu beantworten sind (KG ZMR 1991, 473; OLG Schleswig, ZMR 1988, 333; Zöller-Gummer, a.a.O. § 541 Rdnr. 16). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es ist weder dem Vorlagebeschluß zu entnehmen noch sonst ersichtlich, daß spezielle wohnraummietrechtliche Gesichtspunkte bei der Frage, ob die Voraussetzungen einer Schätzung erfüllt sind, eine Rolle spielen können. Eine Schätzung ist nach § 287 Abs. 2 ZPO zulässig, wenn die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgeblichen Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Die Prüfung richtet sich nach dem Parteivorbringen und den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Sie obliegt allein dem Tatrichter nach tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, die in gleicher Weise bei Forderungen außerhalb des Wohnraummietrechts zu prüfen sind.

Im übrigen dürfte diese Frage durch die Entscheidung über die 1. Vorlagefrage gegenstandslos geworden sein. Kann schon dem Grunde nach ein Anspruch des Mieters nicht bejaht werden, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beschränkung eines solchen Anspruchs auf einen Teil der Nebenkostenvorauszahlungen im Wege der gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO zulässig ist.

Die der Vorlage ferner zu entnehmende Frage, ob die Beklagten selbst berechtigt sind, die Nebenkosten auf der Grundlage einer Schätzung abzurechnen, ist bereits deshalb unzulässig, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten nehmen ein solches Recht nicht in Anspruch und machen insbesondere keine Forderung auf der Grundlage einer so erteilten Abrechnung geltend. Sie bestreiten nicht, daß bisher keine ordnungsgemäße Abrechnung vorliegt, sondern wehren sich mit tatsächlichem Vorbringen gegen die Klageforderung.

Hiernach war der Erlaß eines Rechtsentscheids über die zweite Vorlagefrage abzulehnen.

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1. Leitsatz der Kanzlei
2. Die Entscheidungsgründe

Rechtsanwältin Katharina Frösner

Rechtsanwältin Katharina Frösner ist Fachanwältin für Arbeitsrecht (seit 2003) und Miet- und Wohnungseigentumsrecht (seit 2006) in der Kanzlei Alavi Frösner Stadler in Freising bei München.

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