Beim Erwerb von Standardsoftware sind im Hinblick auf Softwaremängel die §§ 459 ff. BGB zumindest analog anwendbar

Details zum Urteil

  • Bundesgerichtshof
  • Urteil
  • vom 04.11.1987
  • Aktenzeichen VIII ZR 314/86
  • Abgelegt unter IT-Recht

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  1. Die Entscheidungsgründe
Rechtsanwalt Thomas Stadler

Rechtsanwalt Thomas Stadler ist Fachanwalt für Informations­techno­logie­recht (seit 2007) und für gewerb­lichen Rechts­schutz (seit 2007) in der Anwaltskanzlei Frösner Stadler in Freising bei München.

Die Entscheidungsgründe

(...) Voraussetzung für ein Wandelungsrecht der Bekl. wegen Mängeln der gelieferten Software ist, daß die unmittelbar nur für den Sachkauf geltenden Vorschriften der §§ 459 ff. BGB im Fall der Veräußerung mangelhafter Software anwendbar sind.

Das wird deshalb bezweifelt, weil das Computerprogramm, die Software, zwar auf einem körperlichen Träger (Magnetband, Diskette u. ä.) festgelegt ist, sein eigentlicher wirtschaftlicher Wert sich aber aus den gespeicherten Informationen und Befehlsfolgen ergibt, die als solche eine geistige Leistung (vgl. Senat, NJW 1981, 2684 = WM 1981, 954 unter II 2 a) oder doch ein 'informationelles Gut' (Kilian, Haftung für Mängel der Computer-Software, 1986, S. 15), jedenfalls ein immaterielles Gut darstellen (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 66; Engel, BB 1985, 1160; Gorny-Kilian, Computer-Software und Sachmängelhaftung, 1985, S. 21; Mehrings, GRUR 1985, 192).

Software wird definiert als das, was man im Gegensatz zur Hardware 'nicht anfassen kann' (vgl. Mehrings, NJW 1986, 1904). Fehlfunktionen von Programmen beruhen regelmäßig nicht auf Mängeln des Datenträgers, sondern auf inhaltlichen Programmängeln (Kilian, aaO, S. 35), betreffen also insofern den immateriellen Aspekt der Software.

Im Schrifttum gehen die Meinungen über die rechtliche Einordnung von Verträgen über Softwareleistungen auseinander (vgl. die Übersichten bei Brandi-Dohrn, CR 1986, 66; Engel, BB 1985, 1161 ff.; Kilian, aaO, S. 35 ff.; ders., CR 1986, 193 ff.; Mehrings, GRUR 1985, 191 ff.).

Großenteils wird danach differenziert, ob die Überlassung der Software in kauf-, miet- oder werkvertragsrechtlichen Formen erfolgt. Dies entspricht im Grundsatz auch der Rechtsprechung des BGH, der auf die Besonderheiten der jeweiligen Vertragsgestaltung abgestellt hat. So hat er im Urteil vom 11. 2. 1971 (WM 1971, 615) die Verpflichtung zur Herstellung eines den speziellen Bedürfnissen des Anwenders entsprechenden Programms nach werkvertraglichen Regeln beurteilt (im Grundsatz ebenso Senat, NJW 1977, 847 = WM 1977, 390). Von einem einheitlichen Kaufvertrag im Fall des Erwerbs eines Computers nebst vorgefertigter Standardsoftware ist der Senat in seinem Urteil vom 23. 3. 1983 (NJW 1983, 1903 = WM 1983, 685) ausgegangen, wobei dort der rechtlichen Einordnung der Softwareleistung keine entscheidende Bedeutung zukam. Andererseits hat der Senat im Urteil vom 5. 10. 1981 (NJW 1982, 696 = WM 1981, 1358) die entgeltliche Gebrauchsüberlassung eines Computers mit Programm als einheitlichen Mietvertrag angesehen. Daß insbesondere vorgefertigte Standardsoftware je nach der betreffenden Überlassungsform ebenso Gegenstand eines Miet/Leasing- wie eines Kaufvertrages sein kann, hat der Senat auch im Urteil vom 6. 6. 1984 (NJW 1984, 2938 = WM 1984, 1092) ausgesprochen und im Urteil vom 20. 6. 1984 (NJW 1985, 129 = WM 1984, 1089) dem Leasingnehmer ein Wandelungsrecht wegen unzureichender Software aus abgetretenem Recht des Leasinggebers/Käufers gegenüber dem Hersteller zugebilligt (vgl. auch Senat, WM 1985, 263). Im Urteil vom 3. 6. 1981 (NJW 1981, 2684 = WM 1981, 954) hat er die Überlassung eines Computerprogramms im Rahmen eines von den Parteien so bezeichneten 'Lizenzvertrages' als einen nach pachtrechtlichen Grundsätzen zu behandelnden Know-how-Vertrag gewertet, weil das Programm einem Fertigungsverfahren gleiche. Im Urteil vom 25. 3. 1987 (NJW 1987, 2004 = WM 1987, 818) hat der Senat für die Überlassung von Standardsoftware im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zwar die Anwendung lizenzvertraglicher Grundsätze bei der unbefristeten Nutzungsüberlassung und einmaliger Gegenleistung, aber auch bei Annahme eines kaufrechtsähnlichen Austauschvertrages erwogen.

Nach der dargestellten Rechtsprechung kommt es für die rechtliche Einordnung von Softwareleistungen mithin einerseits darauf an, ob es sich um die (werkvertragliche) Herstellung spezieller Individualsoftware oder um die Überlassung vorgefertigter Standardsoftware handelt, andererseits darauf, ob die Überlassung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses oder im Wege eines einmaligen Erwerbsaktes gegen einmaliges Entgelt erfolgt.

Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um den Erwerb vorgefertigter, wenn auch 'komplexer' Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt zu freier Verfügung, so liegt die Annahme eines Kaufvertrages zumindest nahe (vgl. Soergel-Huber, BGB, 11. Aufl., Vorb. § 433 Rdnrn. 81a, 153).

Von einem Kaufvertrag sind auch die Prozeßparteien stets ausgegangen. Nach dem Parteiwillen sollte die Bekl. das Eigentum an den Programmkopien (Compiler, Interpreter) ebenso erwerben wie an der Hardware. Insofern läge hier kein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Verkauf von Büchern oder Schallplatten vor.

Dem wird im Schrifttum zum Teil entgegengehalten, daß der Lauf eines Programms im Computer anders als der Gebrauch von Büchern oder Schallplatten urheberrechtliche Werkverwertung sei, die der (zumindest stillschweigenden) Einräumung eines Nutzungsrechts ( § 31 UrhG) bedürfe (Kindermann, GRUR 1983, 159; ders., CR 1986, 447). Nach Gorny-Kilian (aaO, S. 24) soll deshalb ein Rechtskauf vorliegen. Daraus ergibt sich indessen noch nichts für die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln der Software, weil es insoweit nicht um einen Rechtsmangel i. S. des § 437 BGB geht. Zudem sind keineswegs alle gehandelten Standardprogramme 'persönliche geistige Schöpfungen', die nach § 2 I Nr. 1, II UrhG Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGHZ 94, 276 = NJW 1986, 192; Engel, BB 1985, 1162). Die Haftung für Softwarefehler muß sich aber bei geschützten und ungeschützten Programmen nach denselben rechtlichen Regeln richten, weil sie mit urheberrechtlichen Fragen nicht in Zusammenhang steht, das Urheberrechtsgesetz zudem auch keine Antwort darauf gibt, welche schuldrechtlichen Rechtsvorschriften auf den Softwareerwerb und auf mögliche Gewährleistungsansprüche anzuwenden sind (vgl. Engel, BB 1985, 1162; Mehrings, GRUR 1985, 192). Es kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob die von der Kl. gelieferte Software Urheberrechtsschutz genießt.

Unabhängig vom Urheberrechtsschutz verbleibt freilich noch der Einwand, daß bei der Gewährleistung für Softwaremängel in der Regel gerade der immaterielle Teil der Leistung im Vordergrund steht (...).

Die Rechtslage ist insoweit ähnlich wie beim Verkauf eines inhaltlich unrichtigen Druckerzeugnisses, z. B. eines Anleitungsbuchs (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 66). Ob in einem solchen Fall ein Sachmangel i. S. des § 459 I BGB vorliegt, hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. 3. 1973 (NJW 1973, 843 = WM 1973, 730) offen gelassen, jedoch eine Haftung des Verkäufers aus Zusicherung der inhaltlichen Richtigkeit des Druckwerks nach dem für den Sachkauf geltenden § 463 BGB bejaht. Zwar hat er im Urteil vom 8. 2. 1978 (BGHZ 70, 356) eine sachlich ungerechtfertigte Kapitalanlageempfehlung in einem periodisch erscheinenden Druckwerk nicht rein kaufrechtlich gewürdigt, sondern wegen der relativ kurzlebigen Aktualität derartiger Empfehlungen eine Haftung des Herausgebers aus einem Beratungsvertrag eigener Art angenommen. Mit derartigen aktuellen Informationen läßt sich aber ein Computerprogramm nicht vergleichen.

Selbst wenn man den Besonderheiten des teilweise immateriellen Charakters von Softwareleistungen durch Annahme eines gesetzlich nicht näher geregelten Vertrages eigener Art wie eines Know-how- oder Lizenzvertrages (vgl. dazu Benkard-Ullmann, PatG, 7. Aufl., § 15 Rdnrn. 49 ff.) Rechnung tragen wollte (vgl. Brandi-Dohrn, CR 1986, 68; Lauer, BB 1982, 1759; Müller=Hengstenberg, CR 1986, 443), so bliebe die Frage, welchen Regeln insbesondere hinsichtlich der Gewährleistung dieser Vertragstyp folgen soll.

Dies kann nicht ohne Rücksicht auf die jeweils von den Parteien gewählte Überlassungsform entschieden werden. Die Annahme eines als Pacht zu behandelnden Know-how-Vertrages (wie im Senat, NJW 1981, 2684) entspricht dem Willen der Parteien dann nicht, wenn diese kein Dauerschuldverhältnis, sondern - wie hier - eine kaufrechtliche Form der Überlassung der Software gewählt haben.

Die mit dem Verkauf des Datenträgers einhergehende, auf dauernden Erwerb angelegte Überlassung vorgefertigter Standardsoftware läßt sich schließlich auch nicht mit Lizenzverträgen über ein Fertigungsverfahren oder eine Erfindung vergleichen, auf die der BGH nur beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften die §§ 463, 538, 581 BGB entsprechend angewendet hat (BGH, NJW 1970, 1503 'Kleinfilter' = GRUR 1970, 547), ansonsten aber bei technischer Unbrauchbarkeit des Vertragsgegenstandes die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze über das anfängliche Unvermögen heranzieht, weil die Vorschriften über die Sachmängelhaftung beim Kauf auf Überlegungen beruhten, die auf den Lizenzvertrag nicht zuträfen (BGH, 'Mineralwolle' = GRUR 1979, 768).

Diese Überlegungen treffen aber auf die Vermarktung von Standardprogrammen durch Verkauf von Programmkopien zu. Kaufgegenstand ist hier ein Datenträger mit dem darin verkörperten Programm, insofern also eine körperliche Sache (vgl. BGH, GRUR 1985, 1055 (1056)), die - entsprechend dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch - als Instrument zur Datenverarbeitung dienen soll. Ein Fehler des so verkörperten Programms ähnelt dem Konstruktionsfehler eines (massenhaft hergestellten) technischen Werkzeugs eher als dem Mangel einer Erfindung.

Im übrigen erscheint die für Ersatzansprüche wegen Unbrauchbarkeit einer Erfindung geltende dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB bei der Gewährleistung wegen Mängeln von Standardsoftware nicht angemessen. Während die Brauchbarkeit von Erfindungen oder Fertigungsverfahren sich oft erst nach langen Ausführungsversuchen erkennen läßt, kann der Erwerber eines Standardprogramms dessen Geeignetheit in der Regel durch Tests und Praxiseinsatz verhältnismäßig leicht und innerhalb der Verjährungsfrist des § 477 BGB überprüfen.ff) Nach allem liegen im vorliegenden Fall die für die Sachmängelhaftung der §§ 459 ff. BGB maßgeblichen Kriterien vor.

Dies rechtfertigt eine zumindest entsprechende Anwendung der §§ 459 ff. BGB auf Fälle der verkaufsweisen Überlassung von Programmkopien mit inhaltlich fehlerhaftem Programm (vgl. Engel, BB 1985, 1162; Kilian, Haftung für Mängel der Computersoftware, S. 36; ders., CR 1986, 195; vgl. auch J. Baur, ZHR 129, 13, zum Lizenzvertrag; a. A. Müller=Hengstenberg, CR 1986, 443; teilweise auch Brandi-Dohrn, CR 1986, 68 f.; Mehrings, NJW 1986, 1907). (...)